裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第76號刑事判決
裁判日期：民國99年04月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第76號上訴人即被告乙○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第90
3號中華民國98年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第18639號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○逾越牆垣竊盜未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○前因妨害性自主案件，於民國94年8月16日經臺灣高雄少年法院以94年度少連訴字第44號判處有期徒刑2年確定，嗣經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第1070號裁定減為有期徒刑1年，經與其所另犯違反毒品危害防制條例、公共危險等案件判處拘役確定之罪接續執行，有期徒刑部分於96年7月16日執行完畢，接續執行拘役部分並於96年8月31日執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，於98年6月21日晚間9時40分前不久之某時，行經丙○○所有位於高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○○號兼住宅之廠房圍牆前（該址經丙○○將鐵皮屋倉庫部分分租予甲○○作為廠房使用），見無人在內，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，趁四下無人之際，翻越該住宅外圍之圍牆，並在該圍牆內廠區內著手搜尋財物尚未得逞時，於同日晚間9時40分許，因甲○○返回上址並以遙控器打開前開電動大門，發現乙○○竟在門後，甲○○旋即報警並通知丙○○返回該處，嗣於同日晚間9時50分許，警方抵達現場，當場查獲乙○○，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人丙○○於警詢之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人丙○○於警詢中之陳述為傳聞證據，且其陳述與審判中陳述不符部分亦無較為可信之特別情況，即無同法第15
9條之2之適用餘地，亦無同法第159條之3所規定之情事，是依前揭法條意旨，自不具證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，除原已符同法第159條之1至第15
9條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告於本院行準備程序及審理時，均同意其作為本案證據之證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有前開翻越圍牆之行為，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：因為有一位 泰勞 「阿線」跟伊表示工廠缺人，問伊是否要去工作，「阿線」說他住在工業路上，伊搭計程車到該處發覺只有該址有開燈，在外面敲門又沒人應門，始翻牆入內，伊並非要竊取物品，被害人所失竊財物與伊無關云云。經查：
㈠、證人甲○○、丙○○於原審中均證稱：高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○○號內，並未雇用外籍勞工，且除證人丙○○、甲○○外，並無其他人住於該處等語（原審卷二第35、36、38頁），是被告上開所辯是否屬實，已非無疑。被告於原審時又辯陳：「阿線」是別人雇用的，「阿線」跟伊表示工廠缺人，問伊是否要去工作，且說他住在工業路上的工廠裡面，可以幫伊介紹，所以伊才從大公廟開始搭計程車去到該處，總共花了300多元云云。惟本件事發處即高雄縣○○鄉○○○路周遭工廠林立一情，業均證人丙○○於審理中證述明確，亦為被告所不否認（原審院卷二第38、41頁），則被告供稱其在僅知「阿線」係居住於該路段之某工廠，而對於究竟位於何詳細地點均全然不知之情形下，衡諸常情，若於此時率然前往，極為可能無法順利尋得其所稱之「阿線」，被告為成年且智識正常之人，對此自不可能無所認知，惟其於此情形下，竟稱選擇花費大筆計程車資前往該無法確定地點之處，顯然與常情有違，而事實上被告亦並未尋得該「阿線」，亦難認其所辯屬實。被告雖另辯稱：當天只有該處有開燈，所以伊才去敲門，發現沒人應門才翻牆進去等語，惟被告既不知「阿線」之實際居住地，則其如何能確認該有亮光之處即屬「阿線」之住處？又若該處不僅一戶亮有燈光，則其如何逐一判斷究竟何處為其目的地？且被告既稱係「阿線」欲為其介紹工作而前往該處，則於無從確認實際地點之時即翻牆入內，即使碰巧所侵入者即屬「阿線」所居住之工廠，惟其在未得工廠所有人同意雇用前，即違法侵入工廠在先，又如何能順利取信於該所有人，而有取得工作之機會？是被告此部所辯，既有如上所述與常情甚有不符之處，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈡、被告於夜間利用無人在廠區機會，翻越圍牆進入置有諸多工業用途財物，而各該財物因已受圍牆大門阻隔之保護，在廠區內未再以建築物密閉空間防護而係開放式置放在廠區內，參以案發後，證人甲○○於審理中證稱：98年6月22日中午伊出門時，客戶委託維修之叉速器1個、轉向台1個、放電機1臺、電纜線3捆，仍在伊向證人丙○○承租之高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○○號廠房內，待同日晚間9時40分許伊返回該處，清點物品發現上開物品均已遺失等語（原審卷二第32-36頁），是本件案發時被告被發現所在位置確有可使宵小入內著手行竊之客觀誘因，被告利用已是夜間夜間9時以後無人在內情境攀爬逾越鐵絲網圍牆侵入廠區內並已留滯於廠區內財物放置區域，應已逾單純無故侵入他人建物或住宅之犯意階段而已彰顯其係基於竊取財物之犯意而著手竊盜行為，參以被告前科累累，更有竊盜被判刑紀錄，難謂不知無故侵入他人建物或住宅內極被指係竊賊之道理其猶然為之，更彰顯其本件其著手之犯行程度已達顯示不法所有意圖無訛，只是因被害人及時不意返家而未遂其意圖耳。
㈢、綜上所述，被告所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信，被告犯行明確，犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第2項之踰越牆垣竊盜未遂罪。被告本件犯罪僅及未遂，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。公訴意旨就被告所為認另該當刑法第32
1條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜之加重構成要件，惟此部份業經證人甲○○於審理中證稱：建築物本身的出入口並沒有上鎖，就算被告有進去偷東西，伊也不知道，因為裡面的雜物太多了，現在也看不出有遭被告侵入之跡象等語；經核與證人丙○○於審理中之證述：建築物裡面應該沒有被侵入，因為裡面沒有凌亂的情形，也沒有被搜索財物的跡象等語相符（原審卷二第34、38頁），亦查無其他證據證明被告確有侵入該處住宅內行竊之事實，是公訴意旨此部份所指尚有未合，惟此僅係竊盜犯之加重要件認定有誤，尚無變更起訴法條之問題。又按毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理，最高法院27年上字第1887號判例可供參照，本件被告所為，既係以踰越圍牆即牆垣之方式侵入圍牆之內行竊得手，本足認係基於行竊之單一犯罪目的所為，且踰越牆垣竊盜之行為，本即已有包含侵入以該牆垣作為防閑設施之處所之含意，是參諸上開見解，被告踰越牆垣之行為，本已有侵入他人附連圍繞土地之性質在內，而應認已結合於所犯加重竊盜之罪質中，即使業經證人丙○○於警詢中基於被害人之身分提出告訴，亦不應更行論以刑法第306條第1項之無故侵入他人附連圍繞之土地罪，併此敘明。再被告有如上事實欄所述前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告本件犯罪僅及未遂，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。
三、被告犯罪事證既明，原審法院對其論罪科固非無見，惟本件被告加重竊盜犯行僅及未遂，原審認屬既遂即有未合，被告上訴意旨否認犯罪固無可採，但原判決既有此部分瑕疵，自應撤銷改判。審酌被告正值青壯，不思以正當途徑取得財物，竟踰越牆垣著手竊盜犯行，除侵害被害人甲○○之財產權外，亦對被害人丙○○、甲○○之隱私及居住安寧破壞甚鉅，且其犯後仍飾詞狡辯，不知坦承所為之犯行，反虛構「阿線」之人意圖減免罪責，未見悔意等情及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
四、另公訴意旨略以：被告於98年6月21日晚間8時至9時40分間之某時，行經丙○○所有位於高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○○號住宅圍牆前，見無人在內，意圖為自己不法之所有，趁四下無人之際，翻越該住宅外圍之圍牆，並在該住宅所屬鐵皮屋倉庫之出入口前，徒手竊取甲○○因受客戶委託維修而放置於該處，價值約新臺幣（下同）11萬元之堆高機零件（含叉速器1個、轉向台1個、放電機1臺、電纜線3捆）等物，並將所竊得之物向上址之電動大門外拋擲後，以不詳之方式搬離現場而竊取得逞云云。
五、查證人即被害人甲○○於原審中固證稱：伊有遺失客戶委託維修之叉速器1個、轉向台1個、放電機1臺、電纜線3捆等語。惟本件案發時甲○○除不意間發覺被告攀爬逾越圍牆侵入廠區內留滯外，並未發現被告正著手竊取上開遺失財物，嗣後也未由廠區內外發現各該遺失物品，也未發現有被告以外之人在外接應、把風，亦未發現案發現場內外有任何足供載走上開物品之交通工具，而依證人甲○○所證述同日出門前最後看到遺失物品之時間為同日「中午」，距離證人甲○○返回時間之同日「晚間9時40分」許，相距約9個小時，如此長之期間發生何事孰人能料？豈能因被告在同日「晚間9時40分」許出現在現場逕推認先前所發生財物遺失之情事均為被告所為？至有關電動大門外地面有明顯之重物撞擊痕一節，依刑案現場位置圖1份及查獲現場照片1張固屬實情，然該地面上重物撞擊痕是否被告丟擲重物所致，並無明確證據足認定之；而證人丙○○固證陳：伊晚間8、9時許出門前，地面沒有被撞痕跡等語，似認該地面重物撞痕係同日晚間8、9時許至同日夜間9時45分許期間發生，姑不論時值夜間，一般人出門習慣是否會特別留意門口地面有無痕跡已非無疑，本件並無證據足明確認定被告攀爬圍牆侵入廠區內時間係何時，自難認定該重物撞擊痕跡係被告入內後所為，且若認係被告自廠區內丟擲重物所致，被告既仍滯留廠區內，何以未見贓物留在廠區外面？況本件毫無證據足認被告先後侵入廠區內2次以上，自難僅因事發後有發覺門口地面撞痕及證人丙○○與合常理非完全吻合之證詞遽認本件所失竊之物品係被告早先竊取後向該處電動大門外丟擲造成地面顯現撞擊痕跡，並以不詳方式搬離現場竊取得逞後，再接續入內搜索財物時為證人甲○○所發現，是本件證人甲○○所失竊之上開物品尚乏具體事證足認係被告侵入該處後所竊取，此部分尚乏犯罪事證，惟公訴人認與前開論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國99年4月16日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官張盛喜法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年4月16日
書記官吳福連附錄本判決論罪法條中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。