裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2566號刑事判決
裁判日期：民國97年06月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2566號上訴人即被告丁○○選任辯護人 謝萬生 律師上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2611號中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第13348號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新台幣伍萬元；罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，未扣案之改造槍枝壹枝沒收；又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，未扣案之改造槍枝壹枝沒收。
甲○○幫助犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑叄月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟未經許可，於民國94年年初，在台中市○○路與自由路交岔口之台中公園，以新台幣（下同）5千元之代價，向自稱「 阿強 」之成年男子，購買可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝，及具有殺傷力之土造子彈2顆，攜回台中市○○區○○路2段121號租處，而無故持有之。94年4月24日凌晨，丁○○與甲○○前往台中市○○路○段64之1號金錢豹金山店（下稱金山店）飲酒作樂。結帳時，丁○○因帳款問題與店內人員發生爭執，心有不甘，即搭乘甲○○所駕駛之3J-6355號自小客車，返回上址取出上開槍彈。甲○○明知丁○○欲至金山店開槍示威，竟基於幫助丁○○恐嚇該店人員生命身體之故意，於同日6時許，開車載丁○○抵達已休息打烊（營業時間為晚上6時起至凌晨5時止）之金山店旁巷口，甲○○坐在駕駛座上等候，丁○○則持上開槍彈下車，基於將加害該店人員生命、身體之恐嚇故意，走至金山店前，朝金山店接續射擊4次，有2顆擊發，其中1顆子彈穿透鐵捲門不銹鋼鐵皮，造成凹洞，另1顆未穿透造成鐵捲鐵皮凹陷（毀損未據告訴），另有2顆無殺傷力之子彈無法擊發，致生危害於金山店人員。隨即坐上甲○○之小客車離開，並將上開槍枝丟棄。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承於上開時間，在金山店門口持槍比劃，惟否認有何犯行，辯稱：伊購買的槍枝只能擊發BB彈，不能擊發子彈，在金山店現場遺留經警扣案送鑑之子彈等物非伊所有云云。原審辯護人辯以：丁○○於偵訊時曾表示如監視器有拍到就承認，可見其對於是否前往金山店並不知情，因當時係處於酒醉狀態。而鐵捲門之照片係何時拍攝不明，無從證明鐵捲門之凹陷與丁○○有關。至監視錄影光碟拍攝不清，丁○○手中所拿的東西不明，雖似有拉滑套及射擊的動作，然丁○○持BB槍射擊亦不無可能。況且，依光碟所示，路上行人於丁○○射擊後並無異樣，顯見被告丁○○所稱係持BB槍射擊屬實，再扣案之子彈、彈頭、彈殼直徑均不同，不可能由同一把槍枝擊出，顯見扣案之物，並非當天現場所遺留。本案發生前一天金山店亦有槍案發生，可能因此造成鐵捲門上之彈孔云云置辯。辯護人於本院辯護稱：系爭鐵捲車凹洞，是否確於94年4月24日早晨6時許所造成者，非無疑義？本案全卷並無當日拍攝有關鐵捲門有凹陷之照片或相關光碟影帶或報案筆錄等資料可憑。原判決指稱該鐵捲門凹陷是94年4月24日許所造成，顯乏可憑信之證據。
證人戊○○於原審法院作證表示，係金山酒店員工告知鐵捲門凹陷，顯屬傳聞供述，戊○○之證詞無證據能力。又該鐵捲門若於94年4月24日早晨6時許有被子彈擊破，何以緊接鐵門後之玻璃門並無破損。卷附鐵捲門凹洞照片，依警員乙○○表示，並非於94年4月24日所拍攝，而扣案之子彈，依乙○○之供述，係在95年5月20日至同年6月6日間由戊○○所交付。又乙○○警員表示，於案發當日有先去調閱當天金錢豹之錄影帶云云，則乙○○既有去調閱錄影帶，當日即可拍攝鐵捲門凹錄之照片並封鎖現場，找尋彈殼。本件警方既已發現該案並已偵辦，自無可能將槍擊案件延至案發後一年一個月後始提出不明來源之彈殼及一年後之照片之理？依社會經驗觀之，一般店家於槍擊案發後均會通知警方偵辦。94年4月24日凌晨若有槍擊事件發生，金山店之實際負責人焉有不報案之理？另該前接合成之錄影光碟觀之，影像中所有路人根本仍舊正常活動，無驚慌躲避之狀態，是被告並無致生危害公安之事實。金山酒店亦無報案之舉措，可見94年4月24日並無發生鐵捲門遭射擊致凹陷事，且戊○○亦無心生畏懼之情形。是被告丁○○所為與恐嚇公眾危害安全罪之構成要件有別云云。上訴人被告甲○○坦承於上開時間，開車載被告丁○○至金山店，惟否認有何犯行，辯稱：伊載丁○○去金山店時，沒看到丁○○開槍，亦未聽到槍聲，不知丁○○是去開槍，伊以為丁○○是要去買東西云云。
二、經查：
㈠、被告2人於94年4月24日凌晨在金山店結帳時，因陪酒小姐未進入陪酒，卻照算錢，被告丁○○因而與店裡之幹部發生爭執，且先前就曾發生過相同情形，被告丁○○因此很不高興，離開金山店後，遂同至另一家酒店，後來被告甲○○應被告丁○○之要求，載其返回金山店後面之巷子等情，業據證人即被告甲○○於偵查中結證明確（見偵查卷第27至29頁）。
㈡、被告丁○○於94年4月24日上午6時許，確實搭乘被告甲○○所駕駛之小客車至金山店旁之巷口，被告丁○○下車後，走至金山店前，有狀似持槍射擊4次、拉滑套3次及彎身撿拾地上物品之動作，被告甲○○駕車行駛至巷口時，駕駛座之車窗係搖下，待倒車離去時，才將車窗搖上等情，有當日之監視錄影光碟扣案可證，及翻拍該光諜之照片在卷可參（見偵查卷第46至51頁），復經原審法院及本院勘驗該光碟屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽。而光碟所拍攝穿淺色上衣者為被告丁○○，開車者係被告甲○○，均經被告2人供承不諱。金山酒店一樓鐵捲門有穿透彈孔一處、彈著凹陷一處，業據本院於97年4月18日至現場勘驗，並有本院當場拍照之照片可憑（置本院卷證物袋）。上開二彈擊痕跡，與警訊卷所附照片（見警詢卷第19頁）顯示之痕跡一致。而遭槍擊之鐵捲門為不銹鋼片組成，遭槍擊後，一處遭子彈穿透，一處凹陷。若以之射擊人身，自足以穿透人體皮肉層，足認丁○○所購買持用之改造玩具手槍及該二顆子彈，具有殺傷力。如被告丁○○所使用之手槍係射擊BB彈，因BB彈為塑膠製小圓球，經射擊後，衡情丁○○無再彎身撿拾必要。被告丁○○辯稱其係持用之射擊BB彈之玩具手槍，與事實不符，不能採信。
另丁○○下車後，怱促走至金山店前，舉槍朝該店一樓鐵捲門接續射擊4槍後，即上車離開。時間極為短促，且因當時已休息停止營業，無店內人員出面阻止，來往車輛及行人均未發現，而無異樣，本屬事理當然，無從作為被告丁○○係持改造槍枝或BB槍射擊之判斷依據。是被告丁○○所購買持用之改造手槍及子彈，係具殺傷力之改造手槍及子彈。另依其所擊發後，僅造成鐵捲門一處凹陷，一處穿透，足認其所購買之子彈，僅此二顆有殺傷力。又丁○○持改造手槍擊發後，造成鐵捲門不銹鋼鐵皮，一處穿透、一處凹陷，一旦射擊人身，必造成傷亡。足認本案之被害人即金山店之人員必因丁○○之槍擊，引起其等心生畏懼。至於被害人是否向警方報案，係其個人處事之方式，且因金山店係特種營業場所，負責人為避免引起警方注意，影響營業而未報案，並非因被害人心理未生畏懼。另本案被告所使用槍彈，非並制式槍彈，威力不強。此可由被告擊發二門，其中一門僅致鐵皮凹陷，並未穿透得知。是子彈於未穿透鐵皮，本即不可能造成鐵捲門後方之玻璃破碎；另穿透之該顆子彈，亦可能因穿破鐵捲門，已失大部分動能，無足夠動能使鐵捲門後之玻璃破碎，乃事理之當然。
㈢、證人戊○○即金山店之負責人於原審法院結證稱：金山店營業時間為下午6時至翌日凌晨5時，店內員工於94年4月24日下午開鐵捲門營業時，發現其上有洞，告知伊，伊才知鐵捲門遭槍擊之事，鐵捲門設在1樓大門口，金山店之1、2、3樓是舞廳、4樓是酒店，上開翻拍照片上之人（即被告丁○○）所指之方向是鐵捲門之方向，伊獲悉鐵捲門被開槍後，即指示員工看監視錄影帶。鐵門凹陷之照片及扣案之子彈、彈殼、彈頭等物，可能係員工提供給警方的，因上班時，泊車人員會清掃大門口才發現並拾獲扣案之子彈等物等語（見原審卷第167至171頁）。證人戊○○對於金山酒店一樓鐵捲門於94年4月24日6時許，遭人槍擊致鐵捲門一處凹陷、一處被射穿事，雖未目擊，但經員工告知後才知悉遭槍擊事。戊○○之證詞可以證明員工告知金山酒店遭槍擊事，並以作為證明金山酒店一樓鐵捲門遭人槍擊之情況證據，因此戊○○之證詞，並非傳聞證據，而有證據能力。辯護人爭執戊○○之上開證詞係聽聞而來，為傳聞證據無證據能力，顯有誤會。本院於97年4月18日協同被告、辯護人勘驗現場時，發現鐵捲門上仍留有二處如照片所示之彈擊痕跡，即將二處彈著點以白紙標示，並命被告丁○○依光碟翻拍之照片所顯示被告丁○○拉槍機射擊之位置、方向、動作站立，當場拍照。明顯發現該二處彈著點均在被告丁○○站立射擊之範圍內，此有本院之勘驗筆錄及當場拍攝之照片可憑。可以證明金山酒店一樓鐵捲門二處彈擊痕跡是被告丁○○所為。
㈣、扣案之錄影光碟係證人即偵辦本案之偵查佐乙○○之同仁向金山店調閱，經證人乙○○拿至鑑識組拷貝而成。母帶、鐵捲門之照片及扣案之子彈等物，是由戊○○提供予證人乙○○之同仁，當時被開槍之鐵捲門是在1樓等情，業據證人乙○○於原審法院結證在卷（見原審院卷第131至137頁）。但證人戊○○證稱：鐵捲門照片是當天發現時拍的，以利日後索賠。是誰拍的伊不知道，可能是員工指頭供的。子彈是95年5月被告丁○○又來金錢豹消費警察帶走丁○○，員工想起這件事才提供給警察的等語（見原審卷第168、169頁）。
對於提供鐵捲門照片、子單予警方之人，乙○○、戊○○之證詞，有不符之情形。但並不影響依上開證據，已足以證明被告丁○○因帳款問題與金錢豹舞廳人員發生爭執，嗣即持搶射擊金錢豹舞廳一樓鐵捲門之客觀事實。
㈤、另金山店於94年4月24日凌晨1時許，在2樓電梯轉角處之天花板遭 范平福 （另案經起訴判決）持克拉克制式手槍射擊，經臺中市警察局第六分局查獲，並扣得范平福持有之克拉克制式手槍1枝、 貝瑞塔 制式手槍1枝及制式子彈8顆而移送偵辦，其持有之槍枝鑑定結果係克拉克制式手槍及貝瑞塔制式手槍，均具殺傷力，子彈均係制式子彈，均具殺傷力，有該局95年10月17日中分六警偵字第0950046254號函及所附之報告書、范平福、 陳嘉斌 、 謝宗樺 、 張世忠 、 李榮裕 、 游嘉武 之筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及槍彈鑑定書等在卷可憑（見原審卷53-101頁）。上開槍擊事件雖亦於於94年4月24日凌晨1時發生，但發生於二樓電梯轉角處，不能證明一樓之鐵捲門彈擊點不是被告丁○○所槍擊。
㈥、扣案之子彈1顆、彈殼1顆及彈頭2顆，經鑑定結果，子彈1顆係直徑8.45mm金屬彈頭之土造子彈；彈殼1顆，係已擊發之土造彈殼；彈頭2顆，1顆係直徑8.58mm已擊發撞擊變形之土造金屬彈頭，1顆係直徑8.66mm已擊發撞擊變形之土造金屬彈頭，上開子彈1顆，須留待日後查獲疑似涉案槍枝時以供比對使用，才會進行實射，因此未鑑定有無殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局95年6月23日刑鑑字第0950084414號鑑定書及原審法院電話記錄表在卷可稽（見偵查卷第12至18頁、原審卷第126頁）。但上開子彈、彈殼、彈頭等物，係於95年5月間丁○○又至金山店消費，被警發現請至警局製作筆錄後，由金山店人員提供。提供人員究係何人，已無法查明，已據員警 陳照國 、金山店負責人戊○○於原審法院證述明確。被告否認上開子彈係其持用，依現存之證據，不能證明上開子彈、彈殼、彈頭，係被告丁○○於94年4月24日射擊後遺留於現場之物。
㈦、依上開證人甲○○之證詞、監視器錄影光碟資料顯示，足認被告丁○○於94年4月24日凌晨，先於結帳時與金山店之人員發生爭執，引起丁○○反不滿，乃返回租住處取出前所購買之具殺傷力之改造手槍及子彈，於凌晨6時許（金山店已休息結束營業）再度返回金山店，下車持槍射擊金山酒店一樓鐵捲門。另參酌金山店之人員於當日下午即告知負責人戊○○，開門營業時即發現鐵捲門上有凹洞事；且鐵捲門上之二處彈著點均在丁○○站立射擊範圍內，足認上開二處彈著點係丁○○槍擊造成。
㈧、被告甲○○於94年4月24日與被告丁○○離開金山店後，一同前往另一家酒店消費，並於消費後離開時，開車送被告丁○○返回租處，固為人情之常。惟其係有社會經驗之成年人，載被告丁○○返回租處後，又應被告丁○○之要求載至金山店前，不可能未加詢問其外出之原因及目的地，且於不明目的地之情形下，仍能順利將車開抵金山店旁之巷口停車。況被告甲○○就被告丁○○於當日凌晨，因結帳問題對金山店心生不滿一事知之甚詳，其抵達金山店旁之巷口停車時，係人車往來稀少之時刻，其停車處又與被告丁○○下車站立持槍射擊處所距離不遠，被告丁○○並且開槍射擊多次，並擊中鐵捲門而造成凹洞及凹陷各一處。在此情形下，坐在車上等候且駕駛座之車窗已搖下之被告甲○○，不可能對被告丁○○下車後之行徑全然不知，亦未聽聞任何槍響。且甲○○於被告丁○○開槍射擊後，即依其指示在巷內倒車，將丁○○載離現場，足認是被告甲○○知悉被告丁○○係前往金山店開槍，仍開車載其前往，並於被告丁○○開槍後載其離去，其有幫助之故意甚明。
㈨、被告丁○○搭乘被告甲○○之車抵達金山店旁之巷口，其下車、開槍射擊、拉滑套、撿拾地上物時，未見有步履不穩、行動緩慢、動作不熟練之情形，且於開槍射擊後，彎身將掉在地上之彈殼撿走，開槍後並能指揮被告甲○○於巷內倒車再上車，而非由當時已有清潔人員、行人、車輛往來之中港路駕車離去，此有錄影光碟扣案可證，尚難認被告丁○○於開槍射擊時係處於酒醉意識不清之狀態。
㈩、綜上事證及說明，被告丁○○、甲○○所為上開辯解及丁○○之辯護人所為上開辯護，均不足採信，本件事證明確，被告2人之犯行堪以認定。
三、被告丁○○購買具殺傷力之改造手槍及子彈，非法持有，核犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可無故持有子彈罪。嗣因不滿金山店人員，另行起意持上開改造手槍、子彈前往金山店開槍以將加害店內人員生命、身體等恐嚇，自足以生損害於該店之人員。又丁○○前往開槍時，金山店已休息停止營業，店內並無為公眾之客人，丁○○並無向公眾恐嚇之事實。是丁○○此部分犯行，應成立刑法第305條之恐嚇危害安全罪，起訴法條認被告係犯刑法第151條之恐嚇公眾危害安全罪，起訴法條嫌有未洽，應予變更。其先後多次之射擊行為，係同一時、地接續為之，為接續犯，所犯上開持有槍枝及子彈二罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之持有槍枝罪處斷，所犯持有槍枝罪及恐嚇危害安全罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告甲○○開車載被告丁○○前往金山店開槍，並在旁等候，而於被告丁○○開槍後將之載離現場，係基於幫助之意思而為，所為又係構成要件以外之行為，核其所為，係犯刑法第305條之幫助恐嚇危害安全罪，起訴法條認係幫助犯同法第151條之罪，亦有未洽，應予變更，並依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。
四、被告行為後，刑法第41條第1項、第42條第3項之規定，業於94年1月7日修正，並於95年7月1日施行，易科罰金之折算標準，由「得以1元以上3元以下折算1日」，提高為「得以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日」；易服勞役之折算標準，由「以1元以上3元以下，折算1日」，提高為「以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日」，且行為時之易科罰金、易服勞役折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則行為時之易科罰金及易服勞役之折算標準，最高應以銀元300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算1日；經比較修正前、後之規定，修正後易科罰金之規定，並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前之規定，定其易科罰金之折算標準，而修正後易服勞役之規定，則較有利於行為人，應刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之規定，定其易服勞役之折算標準。另刑法第51條第5款關於有期徒刑定應執行刑之規定，亦同時修正，比較修正前後之規定，新法並非有利於被告丁○○，亦應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之修正前規定。
五、原審判決認被告二人犯行事證明確，對之論處罪刑，固非無見。但被告丁○○持有之子彈係兩顆具有殺傷力，且槍擊造成鐵捲門一處凹陷、一處穿透；原審認定僅一顆具有殺傷力，造成一處凹洞，認事未洽。另被告丁○○係於金山店休息後朝金山店一樓鐵捲門射擊，並無恐嚇公安之事實，原審認有恐嚇公安之事實，認事未洽。又本件犯罪在96年4月24日以前，原審法院認被告丁○○所犯之刑法第151條之恐嚇公眾危害安全罪、被告甲○○所犯之幫助恐嚇公眾危害安全罪，未及依96年罪犯減刑條減其宣告刑，亦有未洽。被告二人上訴否認犯罪，其上訴為無理由，但原審判決既有上開瑕疪，應由本院將原審判決撤銷改判。
六、爰審酌被告2人因於金山店結帳時，與店內人員發生爭執，被告丁○○即由知悉其欲至金山店恐嚇之被告甲○○開車前往開槍恐嚇，其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害，及犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。被告二人所犯恐嚇危害安全罪部分，均在96年
4月24日以前所犯，且量處之刑度未逾有期徒刑一年六月，應依中華民國96年罪犯減刑條第2條第1項第3款減其刑宣告刑二分之一。丁○○部分，並諭知罰金易服勞役之折算標準及定其應執行之刑。被告甲○○部分，並諭知易科罰金之折算標準。被告丁○○持有之改造槍枝1枝雖未扣案，但無從證明已滅失，因屬違禁物，爰併予宣告沒收。至扣案之子彈
1顆、彈殼1顆及彈頭2顆，無從證明係被告丁○○所有，不得於本案宣告沒收。已擊發之子彈，已非違禁物，不宜諭知沒收。
七、公訴人雖認被告丁○○係持有具有殺傷力之子彈5顆，惟除造成金山店鐵捲門凹洞、凹陷之二顆子彈外，並無證據證明丁○○持有其他具殺傷力之子彈。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○持有其他三顆具有殺傷力子彈之犯行
，此部分之犯罪不能證明，因公訴人認此與前開起訴經本院判決有罪之持有改造手槍罪，有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第30條第1項、第2項、第305條、第42條第3項、第55條、第38條第1項第1款，修正前刑法第41條第1項前段、第51條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國97年6月11日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分不得上訴。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇昭文中華民國97年6月12日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第305條中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。