裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第224號刑事判決
裁判日期：民國97年06月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第224號上訴人即被告丁○○選任辯護人 陳大俊 律師選任辯護人 張秀瑜 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1134號中華民國96年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第1232號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年伍月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍貳枝（均含彈匣壹個，槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號）、具殺傷力之口徑九mm制式子彈壹顆，均沒收。
犯罪事實
一、丁○○明知未經中央主管機關內政部之許可，不得無故持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，竟基於持有改造槍枝、子彈之犯意，於民國（下同）94年間某日，在位於臺中市「豐樂公園」處，向真實姓名、年籍均不詳之綽號「 阿邱 」成年男子（下稱「阿邱」），以價格新臺幣（下同）12萬元，購買仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝且換裝土造金屬槍管而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝且換裝土造金屬槍機、槍管而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及子彈12顆（除其中1顆經丁○○試射，公訴人認為不具殺傷力外，其餘具有殺傷力口徑9mm制式子彈6顆《另有1顆式子彈不具有殺傷力》、直徑約
8.9mm、9.0mm金屬彈頭之土造子彈2顆《另有2顆子彈不具有殺傷力》）後，自斯時起未經許可無故持有之，並分別藏於其位於彰化縣鹿港鎮山崙里崙尾巷130之20號租屋處客廳抽屜內、及其所經營設於彰化縣鹿港鎮頂番里人和巷42號「青峰食品廠」前方空地地下。嗣經警方於96年1月26日下午5時20分、晚上8時20分，分別持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票，至其前揭租屋處及其所經營之「青峰食品廠」內搜索，而在彰化縣鹿港鎮山崙里崙尾巷130之20號租屋處客廳抽屜內，查獲前開仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍改造之手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及子彈1顆，並在警方搜索「青峰食品廠」時，於尚未發覺前開仿BERETTA廠92FS型半自動手槍改造之手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及子彈10顆前，即主動供出該槍彈埋藏在「青峰食品廠」前方空地地下，嗣經警取出而查獲；因而共扣得上揭可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝及具有殺傷力口徑9mm制式子彈6顆（僅剩1顆，其餘業因鑑驗已試射擊發滅失）、直徑約8.9mm、9.0mm金屬彈頭之土造子彈2顆（業因鑑驗已試射擊發滅失），暨不具殺傷力之9mm制式子彈1顆及直徑約8.9mm、9.0mm金屬彈頭之土造子彈2顆。
二、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件內政部警政署刑事警察局就扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍改造之手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及仿SIGSA
UER廠P220型半自動手槍改造之手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）暨子彈11顆，依性能檢視法及試射法鑑定是否具有殺傷力，而所提出之該局96年3月3日刑鑑字第0960019199號槍彈鑑定書1份、96年9月9日刑鑑字第0960123896號函1紙（見偵查卷宗第8頁至第13頁；原審卷宗第10至12頁），均合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）固不否認於前揭時、地，為警查獲其持有前開經扣案具有殺傷力之槍枝、子彈之事實，然辯稱：伊曾為甲○○製造一粒眠，後來伊向甲○○表示不願意再為其製作一粒眠，而與甲○○0生有爭執，後來甲○○於送來製作一粒眠之原料時，故意將前開槍枝及子彈放置在原料內，恐嚇伊要繼續幫其製作一粒眠；伊於95年
9、10月間才發現前開槍枝及子彈，但因無法找到甲○○返還，所以才將前開槍枝及子彈藏起來云云。惟查：
（一）前揭扣案之槍枝2支及子彈11顆，經警方及原審法院分別送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果，認為：⑴扣案之槍枝2枝，分別為①仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝且換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），經操作檢視，槍枝僅可以單動方式擊發適用子彈，認具有殺傷力；且復經裝填彈頭直徑8.6mm、重量5.1g子彈，實際試射結果，測得彈頭速度為每秒103公尺，計算其動能為27焦耳，單位動能面積為每平方公分46焦耳；②仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝且換裝土造金屬槍機、槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力；且復經裝填彈頭直徑8.6mm、重量5.1g子彈，實際試射結果，測得彈頭速度為每秒73公尺，計算其動能為13焦耳，單位動能面積為每平方公分23焦耳。再有關殺傷力之相關數據中，依日本科學警察之研究結果，彈丸面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層，故認為上揭槍枝均具殺傷力。⑵扣案之子彈共計11顆，分別為①口徑9mm制式子彈7顆，經檢視：其中1顆彈底具撞擊痕跡，經實際試射，無法擊發，認係不發彈；另5顆，彈頭具磨損痕跡，經實際試射，均可擊發，均具有殺傷力；餘1顆結構完整，亦認為具有殺傷力；②土造子彈4顆，分具直徑約8.9mm、9.0mm金屬彈頭，經試射：其中2顆可擊發，認具殺傷力；1顆無法擊發，認不具殺傷力；餘1顆雖可擊發，惟其發射動能甚微，認不具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局96年3月3日刑鑑字第0960019199號槍彈鑑定書1份、96年9月9日刑鑑字第0960123896號函1紙（見偵查卷宗第8頁至第13頁；原審卷宗第10至12頁）在卷可參。堪認前開扣案之系爭槍枝2支及子彈8顆均具有殺傷力，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之。
（二）至被告雖於原審法院審理中改辯稱，扣案槍彈係因「阿邱」積欠其借款12萬元，故「阿邱」以前揭槍枝及子彈作為擔保物品，交由其保管2個月云云；嗣又於本院審理中翻稱，伊曾向甲○○表示不願意再為其製作一粒眠，而與甲○○0生有爭執，後來甲○○於送來一粒眠原料時，故意將前開槍枝及子彈放置在原料內，恐嚇伊要繼續幫其製作一粒眠；伊於95年9、10月間才發現前開槍枝及子彈，但因無法找到甲○○返還，所以才將前開槍枝及子彈藏起來云云。惟查：被告於警訊及偵查中先後供稱：查扣之系爭槍枝2支及子彈11顆，係伊在2、3年前在臺中市「豐樂公園」處，向真實姓名、年籍均不詳之綽號「阿邱」（被告於警訊中供稱為「 阿修 」，此乃「阿邱」與「阿修」二者之發音相近，記載上有所不同，並非二人係不同之人）之男子，以12萬元購得等語（見警訊卷宗第4頁反面、偵查卷宗第6頁）；經查，被告先後於原審及本院審理中改稱其取得系爭槍枝2支及子彈11顆之來源，與其在警偵訊中所供述之內容，已有不符之處；且被告在本院審理中供稱之內容，亦與其在原審審理中供稱之內容南轅北轍，差異甚大；本院基於以下之理由，認定被告於警偵訊時供述有關本件扣案之槍枝及子彈之來源較為可信：
⑴被告於原審法院審理中，既自承其不知「阿邱」之真實姓
名及住處等語內容觀之，被告既與「阿邱」並非熟識，若「阿邱」向被告借款12萬元確實屬實，依社會常情觀之，被告應會對於「阿邱」之真實姓名及聯絡方式詳加詢問，而被告竟未加聞問，已顯有可疑；況被告係經營工廠之負責人，顯係有相當社會經驗之人，對於陌生人積欠借款，竟同意以違禁物之槍枝及子彈作為擔保物，亦有違一般社會常情；且其既然經營工廠，當對於購買物品及提供抵押物品保管，此兩者情狀之差異相當熟知，應無誤認之可能。
⑵被告於本院審理中雖以前詞置辯，並表示其於97年2月11
日有至彰化縣警察局彰化分局指證前開之槍枝及子彈之來源，係由甲○○所交付云云。本件被告確實於97年2月11日至彰化縣警察局彰化分局檢舉其所持有之槍枝及子彈為甲○○所交付等情，固有彰化縣警察局彰化分局97年5月11日彰警分偵字第0970014104號函附卷可稽；惟查：①本件被告為警查獲系爭槍枝及子彈之時間，係在96年1月26日，被告於歷經偵查及原審審理程序，均未供出上情，而竟於案發時隔1年餘以後，才供出該槍枝及子彈係來自於甲○○云云，二者在時間上之差異，已有令人置疑之處？況被告為此項供述，在動機上亦有可議之處（被告係以此舉做為要獲減刑之抗辯，理由詳如後述）？②本件被告為警查獲時，除涉有持有前開槍枝及子彈之犯行外，更與共犯甲○○共同涉有製造一粒眠之罪嫌，經原審法院以毒品危害防制條例第4條第3項之罪，判處被告有期徒刑11年在案，此有台灣高等法院被告前案紀錄表及彰化縣警察局彰化分局97年4月14日彰警分偵字第0970010926號函附卷可稽；又共犯甲○○所涉共同製造一粒眠之罪嫌，現正由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查中，因未到案而經該署通緝中等情，亦有臺灣彰化地方法院檢察署97年4月29日彰檢良敏97偵1684字第17536號函及台灣高等法院被告甲○○前案紀錄表在卷可資佐證；因此，同案共犯甲○○現經依法通緝中，本院無從傳喚其到庭作證查明，且被告此部分之辯解，確實有前後不一致，及有為自己脫減罪責之情形，實有令人質疑之處？故本院在共犯甲○○未到案訊問之情形下及前開說明之理由，尚難僅憑被告此部分翻異之詞，即驟認被告此部分之辯詞為可採。
⑶查槍枝及子彈，向來是政府查緝犯罪之重點項目，且有關
之刑事責任亦是相當嚴峻，故販賣槍枝及子彈者，除為熟識之人外，大都不願意出示個人年籍資料予購買者知悉，而防範嗣後檢警單位之追查，故凡購買槍枝及子彈者，對於出售者之身分或年籍資料未能知悉，此乃一般常情；又被告於警偵訊中所為之供述均為一致，且距離案發之時間較近，被告較無餘裕之時間去思索，如何供述槍枝及子彈來源對其較為有利；故本院斟酌上情，認為被告於警偵訊中，自承係向「阿邱」購買等語，應較為可信，而其於本院及原審審理中所為上揭辯稱，顯與事理常情有違，且有為自己脫減罪責之情形，認為不足採信。
（三）此外，復有前開之槍枝及子彈扣案足資佐證；綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑之說明：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之彈藥、槍枝，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。本件扣案之改造手槍2支，經鑑定為係具有殺傷力之改造手槍，而前開子彈8顆，亦經鑑定為具有殺傷力，此已如前述；則前開槍枝及子彈，應分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所示具殺傷力之手槍及子彈。另按未經許可持有槍砲、彈藥等罪，其持有係行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。被告上開持有槍枝及子彈之行為時間，既係於查獲當日即96年1月26日始行終了，自應適用94年1月26日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例，尚不生槍砲彈藥刀械管制條例之新舊法比較之問題；又按刑法雖於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，惟被告上開行為終了時，既係於查獲當日即96年
1月26日始行終了，自應逕行適用修正後刑法之規定，均先予敘明。
（二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。另被告持有前揭扣案槍枝及子彈之行為，係以一個持有行為同時持有，為一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪論處；至公訴意旨認為被告所犯上揭2罪，罪名各別，行為互異，應分論併罰等語，尚有未恰；又起訴書雖記載被告向「阿邱」購入子彈12顆，然業經公訴人於原審法院審理中更正起訴事實為被告購入具有殺傷力子彈8顆，均附此敘明。
（三）原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟按警方搜索「青峰食品廠」時，所查獲之前開仿BERETTA廠92FS型半自動手槍改造之手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及子彈10顆部分，係被告主動供出而查獲，此見被告警訊筆錄中記載，該槍枝及子彈係從土堆裡挖出而查獲等語自明，惟原審判決卻未加以區分系爭槍枝及子彈查獲之情節（此部分涉及被告犯後態度之參酌），尚有未洽。本件被告提起上訴，認原審量刑過重，且本件其符合相關減刑之規定，請求予以減刑云云，雖為無理由（有關主張減刑之原因及理由，均詳如後述），惟原審判決既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告持有扣案槍枝及子彈之行為，對社會治安潛在危害匪淺，已嚴重危害社會治安及人民生活安全，近來我國國內非法槍枝氾濫，不法之徒動輒擁槍自重，輕則以之恐嚇勒索、欺壓善良，重則持之殺人越貨，使民眾聞槍色變，原應從重量刑，然被告犯後已坦承部分犯行，並自動交出部分槍枝及子彈，尚非無悔意等一切情狀，量處有期徒刑3年5月，併科罰金10萬元；並就所處罰金刑部分，併為諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
（四）至被告之選任辯護人稱，本件被告報繳前開仿BERETTA廠92FS型半自動手槍改造之手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及子彈10顆部分，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項及刑法第62條之規定，應對被告減輕或免除其刑；又請求本院適用刑法第59條之規定，對被告酌減其刑云云。惟查：
⑴按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、
刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一；槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項定有明文。次按裁判上之一罪其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力；另同時受寄本案之槍、彈，至被查獲時為止，屬一行為而觸犯寄藏改造手槍及子彈兩罪之想像競合犯，則警方已先發覺寄藏子彈部分，縱上訴人另供出槍枝部分，仍不能依自首規定減輕其刑；最高法院73年度第2次刑事庭會議決議參照及96年度台上字第4218號判決著有明文。再槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項係規定犯該條例之罪而自首，始能減輕或免除其刑。又同條第4項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。該條第4項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明；又該自白既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合；最高法院93年台上字第4223號、95年台上字第6934號判決意旨參照。
⑵本件被告係涉犯毒品危害防治條例案件，經警方向原審法
院聲請搜索票，並由警方於96年1月26日在被告位於彰化縣鹿港鎮山崙里崙尾巷130之20號租屋處執行搜索時，除搜得相關之毒品外，並先在該址客廳抽屜內查獲前開仿SI
GSAUER廠P220型半自動手槍改造之手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及子彈1顆後，嗣被告在警方尚未發覺前開仿BERETTA廠92FS型半自動手槍改造之手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及子彈10顆前，即主動供出該槍彈埋藏在彰化縣鹿港鎮頂番里人和巷42號「青峰食品廠」前方空地地下，嗣經警取出而查獲等情，已如前述，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽（見警訊卷宗第12至22頁）；依前開說明，被告係警方在其租屋處執行搜索，已先搜得前開仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍改造之手槍1枝及子彈1顆後，才主動供出本件其餘之槍枝及子彈之所在而並取出扣案，並非在警察尚未搜得本件有關之槍枝及子彈前，即供出本件所有扣案之槍枝及子彈，因此，本案查獲之情形，自與前開說明有關自首之要件不符，因此，本案被告之情形顯然與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項及刑法第62條規定之要件均不符合，故本件被告自無前開法條規定之適用。
⑶本件被告係經警查獲前開所有之槍枝及子彈後，始於97年
2月11日至彰化縣警察局彰化分局指證前開之槍枝及子彈之來源，係由甲○○所交付，而本院認定本件所查獲被告持有之槍枝及子彈來源，並非來自於甲○○等情，亦如前述；則被告當無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用。本件退萬步言，縱認本案之槍枝及子彈之來源，係為甲○○，然本件警方並未因被告前開之供述，而另外查出甲○○有持有其他槍枝及子彈之犯行，亦經證人即彰化縣警察局彰化分局警員乙○○到庭證述屬實（見本院97年5月28日審判筆錄），本件既未因被告之供述，而查出甲○○另外持有槍枝及子彈，當然並未因此有何防止重大危害治安事件之發生，且本案扣案之槍枝及子彈查獲時，又均在被告之持有中，凡此，亦與前開所述槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之要件不符，故本件被告自無前開法條規定之適用，併予敘明。
⑷末按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）。而本案被告犯行，已如前述，依被告之智識能力，其當知悉槍彈之係屬違禁物品，竟無故持有扣案槍、彈，對社會治安造成一定影響，且衡酌槍砲彈藥刀械管制條例之目的，係為防制槍枝、子彈危害，維護國內治安，倘遽予憫恕被告並減輕其刑，對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的，另衡諸社會一般人客觀標準，本案衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑。
（五）至前揭扣案槍枝2枝、未試射之口徑9mm制式子彈1顆，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款、第2款所列物品，均係未經許可不得持有之違禁物，已如前述，均應依刑法第38條第1項第1款之規定併予宣告沒收。另扣案之前揭子彈即口徑9mm制式子彈5顆、直徑約8.9mm、9.0mm金屬彈頭之土造子彈2顆，共計7顆，業經鑑驗時擊發滅失，均已無殺傷力，且均非違禁物；而不具有殺傷力之其餘子彈3顆，亦非違禁物；均無庸為沒收之宣告。
（六）又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並於同年月16日施行，依該條例第2條規定，犯罪在96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，應予減刑。查被告所犯上開犯罪時間雖在96年4月24日以前，然其所犯屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列舉之罪，且被告因該罪所受之宣告刑已逾有期徒刑1年6月，即符合該條例第3條所定不予減刑之要件，亦無同條例第6條所定於該條例施行前至施行之日起3個月內自首之情形，故被告上開所犯之罪不符合減刑條件。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年6月11日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高麗淇中華民國97年6月11日