裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(二)字第116號刑事判決
裁判日期：民國97年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(二)字第116號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣泰源技能訓練所執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院93年度訴緝字第2號中華民國93年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署91年度偵字第714號），提起上訴，判決後關於販賣第一級毒品部分經最高法院第2次發回，本院更審判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實
一、甲○○曾於民國（下同）89年間因施用第一級毒品海洛因而被移送觀察勒戒，仍未戒除劣習，為供己施用，於91年1月間，向綽號「青兄」之不詳姓名成年男子購得數量不詳之第一級毒品海洛因（甲○○施用第一級毒品犯行，另經臺灣南投地方法院判處有期徒刑7月確定），適其友人乙○○前往南投縣南投市○○路○○○號甲○○經營之洗車廠，向甲○○稱綽號「 小青 」之友人戊○○因毒癮發作亟需第一級毒品海洛因施用，並提出戊○○所交付之手機1支（廠牌為ALCTEL，型號OT221，係第三人所有遭搶奪之贓物，下稱阿爾卡特廠牌手機），欲換取海洛因以供戊○○施用，甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之毒品，依法不得轉讓、持有，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先將其購入供己施用之海洛因轉讓其中價量約新臺幣1千元之海洛因1小包，由乙○○轉交予戊○○；復無償轉讓其中重量約沾染1支香煙量之海洛予乙○○施用。嗣於91年2月21日下午5時許，經警另案偵查甲○○涉犯之搶奪案件，循線追查該搶奪案件之贓物阿爾卡特廠牌手機1支之來源，甲○○始向員警供述上開阿爾卡特廠牌手機1支係乙○○持以交換第二級毒品甲基安非命，而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人戊○○於檢察官偵查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性（見91年度偵字第714號卷宗第98、99頁），且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人乙○○於警詢中之陳述，與其於審判中之陳述有不一致之情形，惟就證人乙○○前後陳述時之各種外部情況進行比較，本院審酌證人乙○○陳述之情節，認其於警詢中之證述，因距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會，因此所為之陳述均具體明確，又其在警詢筆錄對於犯罪之構成要件、行為方法、態樣等事實，均翔實記載完整，應認其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，是依上揭規定，可認證人乙○○於警詢中之陳述，與事實較為相近，而可信為真實，自得為證據。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除上開一、二所示部分外，其餘部分因檢察官、被告及辯護人均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之言詞或書面陳述均有證據能力，先予敘明。
貳、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○於本院本審審理中並不爭執乙○○於上開時地持阿爾卡特廠牌手機向伊換取第一級毒品海洛因供戊○○施用之事，惟辯稱：乙○○說伊友人毒癮發作很難過，要以手機跟伊交換毒品，伊說不用，但乙○○把手機放著就走了云云；又被告矢口否認轉讓第一級毒品海洛因予乙○○之犯行，並辯稱伊未提供海洛因予乙○○施用云云。經查：
一、被告甲○○為供己施用，於91年1月間，向綽號「青兄」之不詳姓名成年男子購得數量不詳之第一級毒品海洛因而非法持有等情，業據被告甲○○供承不諱（見91年度偵字第714號卷宗第8頁背面），且被告施用第一級毒品犯行，已經臺灣南投地方法院以91年度訴字第388號判決判處有期徒刑7月確定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，堪信被告有施用第一級毒品海洛因之劣習。則被告供稱伊購入毒品海洛因係供自己施用一節，尚非不可採信。
二、被告甲○○於上開時間、地點，由證人乙○○持戊○○交付之阿爾卡特廠牌手機1支，向其換取海洛因供戊○○施用、又無償轉讓海洛因予乙○○供其施用等情，有下列事證可資證明：
(一)證人戊○○於91年1月間某日，透過乙○○，在南投縣南投市○○路○○○號，以使用過之阿爾卡特廠牌手機換取價量約1千元之毒品等情，業據被告於警詢、偵訊及本院前審（第1次更審）及本院本審審理時均坦承不諱（見91年度偵字第714號卷宗第7至9頁、第26頁、第101頁背面；本院更（一）審卷第66頁、本審卷97年5月28日審判筆錄）。
(二)證人乙○○於警詢中證稱「我以此行動電話向甲○○換取沾上1支香煙量之海洛因」、「因我幫『小青』以行動電話換取毒品，被告會分一些海洛因（約沾染一支香煙的量）提供予我吸食」等語（見91年度偵字第714號偵查卷第13頁）。
又證人戊○○於檢察官偵訊時，亦具結證稱「（問：你曾拿
1支手機交乙○○換毒品）是，換海洛因，大約換1千元的量」等語（見91年度偵字第714號偵查卷第98頁）。
本院認其2人所述，與事實相符，茲詳述理由如下：
⑴核證人乙○○、戊○○均證述係由乙○○持戊○○交付之手
機向被告換取海洛因供戊○○施用之事；又證人戊○○於上開案發日期之前之90年8月30日，即曾因施用第一級毒品犯行，經臺灣南投地方法院裁定移送觀察勒戒（嗣因戊○○並未到案執行，經發布通緝，於91年6月7日緝獲而移送執行），而證人乙○○於上開案發日期之前亦有施用毒品前科，此經證人乙○○於警詢中供述明確，復有刑案資料作業個別查詢報表、全國前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可稽。則證人戊○○、乙○○於本案上開案發日期之前，曾有施用毒品之紀錄，其等顯已知悉海洛因為何物，應不致將甲基安非他命誤認為海洛因；且毒品交易買賣或轉讓之雙方，具有對向性之關係，施用毒品者供出其毒品來源時，固有適用毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑之機會，而證人戊○○、乙○○雖有施用第一級毒品之犯行，然其等供述如何向被告換取海洛因等情，並未獲邀任何寬典，此經本院查核前揭證人之全國前案紀錄表無誤；又證人戊○○、乙○○與被告間均無怨隙，乙○○與被告更為相識4、5年、交誼良好之朋友，此據證人乙○○於警詢中供述明確，被告於警、偵訊及歷次審理中均未供述其等間有何積怨，則證人乙○○應無誣攀被告或指認錯誤之情事，證人戊○○亦無甘冒偽證罪責而虛偽陳述其毒品來源之必要，其2人上揭陳述應具憑信性。⑵雖證人乙○○於原審審理時翻異前詞，改稱「（問：當天這
個手機換到多少量的海洛因？）當天沒有換」、「（問：這支手機換到多少量的海洛因？）這個手機都沒有換海洛因」、「（問：換手機的真相為何？）當時是小青要換藥，我說我沒有，他才將手機放在我那邊，說要去買東西。就沒再回來」、「（問：你說手機放在你那邊，是指哪裏？）是洗車場」、「（問：之後手機有無帶走？）沒有」、「（問：手機由何人保管？）我不知道，當時我是放在洗車場桌上，後來我就走了」、「（問：後來手機有無拿回來？）沒有，我忘記了，所以沒拿回來，戊○○也沒打電話給我」云云（見原審卷宗第108至111頁）；惟證人乙○○於原審審理時之陳述，與被告於警詢、偵訊及本院前審（第1次更審）及本院本審審理時供述證人戊○○於91年1月間某日，透過乙○○，在南投縣南投市○○路○○○號，以阿爾卡特廠牌手機換取價量約1千元之毒品等情不符，況觀諸證人乙○○於警詢中之陳述，當時被告未在場，直接面對警員詢問所為陳述較為坦然，亦較無受外力干擾或事後串謀之情形；且證人乙○○與被告間既係交誼良好之舊識，應無誣攀或指認錯誤之情事，倘非確有其事，其關於被告如何轉讓海洛因之情節如何能陳述歷歷？足認證人乙○○於原審中之陳述係迴護被告之詞，不可採信。
⑶又被告於警詢中供稱「（問： 黃健維 於91年1月20日左右是
否有到你經營之洗車場內，向你拿取乙支行動電話，廠牌為ALCTEL，型號OT221？該行動電話是何人所有？）乙○○於91年1月間曾置放乙支行動電話在洗車場內，後來我把該電話放在辦公室之抽屜內，我亦沒有印象是否有被黃健維拿去，只知道有朋友表示要拿去使用」、「（問：你是否知道乙○○交予你之行動電話是他人遭人搶奪之物？）我不知道」等語（見91年度偵字第714號偵查卷第7至8頁），可知被告當時已將該手機放置在上開洗車場辦公室之抽屜內，其固無贓物之認識，惟卻有收受該手機之行為，被告於本院本審審理時雖辯稱乙○○說伊友人毒癮發作很難過，要以手機跟伊交換毒品，伊說不用，但乙○○把手機放著就走了云云，應為卸責之詞，不可採信。
(三)按毒品危害防制條例第4條第1項所規定販賣第一級毒品罪之內涵，雖不限於民法債編所規範之「買賣」型態，以物易物之交易型態亦屬販賣毒品之交易型態之一，但毒品危害防制條例第4條第1項所規定之販賣第一級毒品罪，仍以行為人有營利之目的，而販入或賣出第一級毒品或二者兼而有之，為其犯罪構成要件；倘行為人並無營利之目的，縱係以物易物之方式為之，應屬有償轉讓之犯罪類型。本案證人戊○○因毒癮發作，透過其友人即證人乙○○持已使用過之阿爾卡特廠牌手機，向被告換取第一級毒品海洛因以供施用等情，已見前述；又系爭阿爾卡特廠牌手機係被告甲○○另案涉犯搶奪案件所起獲之贓物，並未扣存本案（見91年度偵字第714號偵查卷第3頁報告書所示），而證人即查獲本案之員警己○○於本院審理中證稱「一般我們查獲贓證物，習慣上贓物領據讓被害人領回去」等語（見本院97年5月28日審判筆錄），已無從查究案發當時該手機新舊狀況、機具性能如何，亦無從究明案發當時該手機客觀實際之價值為若干。惟該手機既係贓物，且依現今公眾週知之中古手機交易價值不高及證人戊○○證稱「大約換一千元的量」等語，可知證人戊○○提供換取之手機價值，應僅相當於價量1千元之海洛因1小包；又被告交付予證人乙○○之毒品海洛因，原來係供被告自己施用而持有，且被告與證人乙○○係相識4、5年、交誼良好之朋友，亦詳見前述，則衡諸上開客觀情況，其等間交付毒品、收取手機之情節，係由證人乙○○在戊○○毒癮發作之情況下，臨時以戊○○交付之中古手機向被告換取相當於價量1千元之海洛因1小包，與一般販賣毒品者，先分裝或增減毒品之份量俾從交易之價量中獲利之情節迴異，自難認被告有何牟利之意圖；又被告與證人乙○○係相交多年之好友，其無償提供重量約沾染1支香煙量之海洛予乙○○施用，難認有何違常之處，亦難驟認其所提供此部分之海洛因，與前開轉讓毒品海洛因予證人戊○○間之犯行，有何對價之關係；故應認被告先後2次交付毒品海洛因予證人乙○○，均係基於轉讓之犯意為之。
(四)至證人即當時查獲本案之員警己○○於本院審理中證稱「（問：你有看過那手機，手機價值約多少？）太久了我沒法確定，當時價值約幾千元」、「（問：當時你查扣的手機價值，具體的價值約多少？）4000或5000元應該有」、「（問：
剛才所估的價格，是當時全新的手機的價格？還是折舊後的價格？）是折舊後的價格」、「（問：你對於當時市面上各款手機的價格是否確實了解？你有否這樣的背景？）不會差很多，因為我手機也常換」等語（見本院97年5月28日審判筆錄），可知證人己○○當時雖有見過該手機，惟其所稱該手機價值「4000或5000元」一節，顯係依其個人經驗所為之臆測之詞，尚無從採為不利於被告之認定，附此敘明。
三、綜上所述，足認被告甲○○於上開時間、地點，確由證人乙○○持戊○○之阿爾卡特廠牌手機交換而有償轉讓價量約1千元之毒品海洛因予戊○○，且被告另贈與重量約沾染1支香煙量之海洛因而無償轉讓予乙○○供其施用。被告辯稱伊係提供甲基安非他命與之交換，亦未提供海洛因給乙○○云云，洵屬卸責之詞，不可採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定。
叄、論罪及科刑之說明：
一、法律變更之比較說明：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。有關本案新舊法比較及適用，詳如下述：
⑴關於連續犯規定之比較：
新刑法已刪除舊刑法第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較新舊刑法關於得否成立連續犯之情形，應以舊刑法較有利於被告。
⑵刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規
定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。另罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條規定，僅加重其最高度，為不利於被告。經比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之修正前刑法第33條第5款、修正前刑法第68條之規定。
⑶毒品危害防制條例業於92年7月9日經修正公布全文，並於公
布後6個月施行；被告行為時在新法施行之前，而新、舊法第8條第1項關於轉讓第一級毒品罪之規定，其構成要件及法律效果並無不同，即比較新、舊法結果，新法並未有利於被告，則依刑法第2條第1項前段之規定，本案仍應適用行為時法之毒品危害防制條例論處。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓。茲對被告論罪說明如下：
(一)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度犯行，已為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官認被告係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，因兩者社會基本事實同一，起訴法條尚有未洽，應予變更。
(二)被告先後2次轉讓第一級毒品犯行，時間密接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以1罪，並加重其刑。又被告所犯轉讓第一級毒品海洛因罪，尚無證據認被告轉讓之數量已達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條關於第一級毒品在淨重5公克以上之規定，故轉讓第一級毒品部分，無庸依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑。
(三)被告轉讓約沾染1支香煙施用量之海洛予證人乙○○1次之犯行，未據起訴，惟與起訴成罪部分，有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
(四)按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。本件被告於91年2月21日經警偵查另案涉犯之搶奪案件時，被告固主動向承辦之南投縣政府警察局南投分局刑事組小隊長供述上開阿爾卡特廠牌手機1支係交換第二級毒品甲基安非命所得，有警詢筆錄可稽。惟被告實際所為，係轉讓第一級毒品，已詳見前述，足認被告對其所犯轉讓第一級毒品之罪，並未向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，尚無從適用自首之規定，併予敘明。
三、本案被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，原審判決認定被告係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，自有未合。又被告轉讓約沾染1支香煙施用量之海洛予證人乙○○1次之犯行，與起訴成罪部分有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審未予論究，亦有未洽。本件檢察官提起上訴，認定被告尚有其他連續販賣第一級毒品之犯行云云，為無理由（部分理由詳見後述不另為無罪諭知部分）；另被告上訴否認有販賣第一級毒品之犯行，尚非無理由，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品部分予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、非法轉讓第一級毒品之犯罪情節、所生危害，及犯罪後之態度等一切犯罪情狀，量處有期徒刑1年10月。
四、按毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯同條例第8條轉讓毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，惟本件被告轉讓第一級毒品所得之上開阿爾卡特牌手機1支，係另案搶奪案件所起獲他人所有遭搶奪之贓物，並未扣存本案（見91年度偵字第714號偵查卷第3頁報告書所示），且證人即查獲本案之員警己○○於本院審理中證稱「一般我們查獲贓證物，習慣上贓物領據讓被害人領回去」等語（見本院97年5月28日審判筆錄），自無從予以宣告沒收或追徵其價額。
肆、不另為無罪諭知之說明：
一、公訴意旨另以：被告基於意圖營利之概括犯意，向姓名不詳之人，以不詳之代價購入第一級毒品海洛因，自89年間某日起，在不詳地點，先後販賣第一級毒品海洛因予黃健維，約數10次，每次1千元至2千元不等；另於91年1、2月間，在南投縣南投市○○路○○○號，販賣第一級毒品海洛因予乙○○，約10數次；因認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之連續販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。檢察官認被告涉有此部分之罪嫌，無非係以證人黃健維及乙○○之證述為其主要論據。訊據被告堅決否認有此部分販賣海洛因犯行，經查：
(一)證人黃健維及乙○○於偵訊中之陳述，均未經具結，有偵訊卷宗可憑，則依據刑事訴訟法第158條之3「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」規定，此部分證詞無證據能力，自無從採為不利於被告之認定。
(二)次依證人黃健維及乙○○在警訊及原審法院審理時之陳述內容觀之：
⑴證人黃健維之陳述：
①證人黃健維於警訊時陳述「（問：據乙○○指稱你及 許憲正
、 林育賢 等人曾向甲○○購買海洛因或安非他命等毒品，是否有此情事？）是的」、「我們大部分是購買海洛因毒品，約2年前我即曾向甲○○購買安非他命，先前交易是在我以前住處，南投市○○路○○○巷○○號旁之巷口，後來交易地點即在甲○○經營之洗車場內，於2年前至最近我陸陸續續共約向其購買10次安非他命，每次購買新台幣5百元，而海洛因每次購買新台幣1千元至2千元不等，安非他命及海洛因，甲○○都是以小塑膠袋裝著，我不清楚每次購買之毒品重量是多少，海洛因我約向甲○○購買8次左右。以前與其交往時即知道甲○○販毒」、「（問：最後乙次向甲○○購買毒品之時間）約2個月前」、「我曾在洗車場內看見許憲正及林育賢向甲○○購買毒品，時間我忘記了，許憲正及林育賢2人亦皆以香煙沾染海洛因方式吸食毒品」、「（問：與甲○○連絡方式？）我是以其行動電話0000000000連絡。我行動電話是0000000000」等語（見偵卷第35、36頁）。
②證人黃健維於原審法院審理時具結證述「（問：你曾向被告
買過毒品海洛因跟安非他命嗎？）沒有，我們是一起購買」、「（問：從何時開始一起購買海洛因？）3年前，後稱好像是89年的時候，是幾月不清楚」、「（問：向何人購買，如何購買？）我不清楚，我拿錢給被告1次5百元，由甲○○去買，他向何人購買我不清楚」、「約半個月1次」、「每次約5百元到1千元，每人出資幾百元」、「我都是給他現金」、「我是事後給錢，我看到毒品才給錢」、「（問：出資買毒品時是你約他嗎？）是一起，我打電話給他，我不是每次打電話給他，有時是他打來」、「（問：最後一次合資購買時間）我不記得，就是在我做警訊筆錄前1個月」、「（問：有無在被告洗車場拿過毒品？）有，約有1、2次」、「（問：被告買到毒品後如何通知你？）被告打電話給我，我的手機號碼是0000000000號」、「我們是一起合資，我都是買海洛因時一同買安非他命」、「（問：購買安非他命金額）也是5百到1千元，我這些錢跟海洛因是分開的。海洛因是我跟被告一起合資購買，安非他命是我委託被告買的」、「（問：曾經見過許憲正跟被告買過毒品嗎？）沒有」、「（問：你見過林育賢跟被告買過毒品否？）無」、「（問：警、偵訊所言都是真的嗎？）也不全是真的，我會緊張」、「（問：筆錄不是真的是指哪一部分？）警偵訊筆錄全不是真的」等語（見原審卷宗第135至146頁）。
⑵證人乙○○之陳述：
①證人乙○○於警訊陳述「約2個月前，甲○○主動告訴我可
由其身上購買到海洛因及安非他命毒品，我曾向其以金錢購買10餘次之安非他命及海洛因毒品，每次購買幾百元之安非他命，其皆放在玻璃球內，我不知道重量多少，每次購買海洛因則為新台幣1千元，可換取沾染3支香煙之海洛因，我大部分都是拿到其位於南投市○○路所經營洗車店內與其交易毒品」、「我知道尚有黃健維、 許憲政 、林育賢等人曾向甲○○購買毒品，安非他命及海洛因都有」等語（見偵卷第13頁）。
②證人乙○○於原審法院審理時具結證述「（問：警訊時，你
說你跟被告買毒品，情形為何？）我不是跟他買，我是跟他一起出錢，2人一起買回來吃」、「（問：為何你警訊中表明跟被告購買毒品？）我向警察說我們是一起出錢，警察說向他買就是向他買，為何說一起出錢」、「（問：你到底有無跟被告購買毒品？）沒有」、「（問：你毒品來源為何？）我跟台中綽號 阿鹿仔 拿的，我之前在警訊中有說過了」、「（問：你跟被告如何合資買毒品，如何分配？）有時1千，有時2千，買過次數不記得了，第1次購買是在我被抓到那一年的過年前，是11月或12月。最後一次購買時間是我被抓的前一星期。我去找被告，我跟被告說我不舒服，他就跟我一起去找藥頭，找到之後他就問我要拿多少，就各自出錢，我是拿現金給他，我們買毒品回來後，我們就在車上施用，其餘再分配」等語（見原審卷宗第103、107頁）。
⑶依證人黃健維、乙○○於警詢及原審法院審理時之陳述互核
結果，其2人雖曾在警詢陳稱有向被告購買海洛因，但至原審法院審理時，則均具結改證係與被告合資向他人購買，已難遽信何者為真，且證人黃健維、乙○○於警詢中所為上開不利於被告之陳述，並無其他確切之證據足以佐證，亦難信與事實相符。
⑷按刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，
係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。綜據上述，本件證人黃健維、乙○○於警詢中所為前揭不利於被告之陳述，依當時客觀上之環境或條件加以觀察，並無「具有較可信之特別情況」，自無從採為不利於被告之證據。
(三)至於被告於偵查及原審法院審理時，雖供承其所持有之手機門號為0000000000號，然依現今社會使用手機之情形，以手機與友人聯絡一般事務並非少見，尚難認定其間必有不法，本案檢警並未實施監聽，無法據以查證其等通話內容，自無從僅以通聯紀錄，即據以認定被告與通話對象之間之通話係販賣第一級毒品之交易約定。
三、綜上所述，本院認被告辯稱其無此部分販賣海洛因犯行，尚堪採信，且查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指之犯行，被告此部分被訴犯行不能證明。因檢察官認與前揭起訴成罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、修正前毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年6月11日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高麗淇中華民國97年6月11日