裁判字號：最高法院88年台上字第5415號刑事判決
裁判日期：民國88年09月23日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五四一五號
上訴人丁○○男
丙○○男乙○○男甲○○男右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月二十七日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第三二一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十五年度偵字第四四○六、四四八四號、八十六年度偵字第一六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決依修正前貪污治罪條例第四條第一項第二款及相關法條，論處上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，藉端勒索財物罪刑，固非無見。惟按犯修正前貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，同條例第九條第一項定有明文；又共同正犯應對犯罪之全部事實負責，就各共同正犯所得財物固應合併計算，全部追繳，始為合法，然若其中部分財物已經共同正犯中之一人或數人繳交者，就該已繳交部分，自無從再為追繳之諭知。原判決認定上訴人四人與 李元亮 （業經公訴人另為不起訴處分）共同藉端勒索之財物總額為新台幣（下同）二百六十六萬元，而依卷內資料，共犯李元亮於向法務部調查局宜蘭縣調查站自首後，在檢察官偵查中似已繳交上開所得財物中之三十一萬元（見偵字第四四○六號卷第一四七頁背面、第一四八頁、第一五○頁、第一六六頁），原判決未予審酌應否扣除，而逕就全部數額均為追繳之諭知，且未查明該已繳交之三十一萬元部分，已否發還被害人，即併予宣告發還被害人，自非適法。
上訴意旨指摘原判決關於上訴人四人部分不當，為有理由，應認有發回更審之原因。
至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年九月二十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月二十九日
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