裁判字號：最高法院91年台上字第7175號刑事判決
裁判日期：民國91年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七一七五號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十一年十月二日第二審判決（九十一年度上訴字第一一七０號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一六五０一號「原判決誤載為第一六五０號」），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判諭知上訴人甲○○共同販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑七年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決係以證人 郭雅萍 之證述，作為判決上訴人有罪之證據資料，惟在說明不另為無罪諭知部分，又謂郭雅萍之證言，前後不一，顯然與事實不符，則郭雅萍之證言，自不得採納作為判決上訴人有罪之證據資料，原判決竟予採納，其自由判斷之職權行使，顯與採證法則有違。（二）原判決理由說明：「被告（即上訴人）承認0000000000號行動電話係其所使用；常以上開其使用之行動電話撥打給仔仔之0000000000號行動電話，並有上開被告持用之行動電話扣案可憑」，與上訴人當庭之陳述及卷附電話通聯紀錄之記載，俱不相符，懇請調閱開庭錄音帶查證。因上訴人當庭乃供稱：上訴人並未以0000000000號行動電話撥打給「仔仔」，若須毒品解癮時，通常是打公用電話或借他人電話使用。則原判決上開理由說明，顯與所憑之證據不相符合，有證據上理由矛盾之違法。（三）原判決理由內記載：「『仔仔』所使用之0000000000號行動電話，係遭人冒用 許佑如 之名義，於八十九年三月十六日向台灣大哥大股份有限公司申請租用，已經證人許佑如到庭證述明確，且有台灣大哥大股份有限公司之通聯記錄上所附記之用戶資料可憑。『仔仔』係使用上開冒名請領之行動電話作為販賣海洛因之聯絡工具；被告於交付買賣標的之毒品海洛因時，則係將之黏貼於肚子上，被告與『仔仔』均已採取相當之措施，以避免被查獲，均足認其等於接受郭雅萍之電話前，即已有販賣海洛因圖利之意圖。否則不必如此事先以冒名請領之行動電話作為聯絡之工具」，自與經驗法則及論理法則有違。若上訴人確係擬持交海洛因毒品予郭雅萍，理當求其快速，怎會將海洛因緊密黏貼在肚子上以致取交不易？自應向拘捕上訴人之警員查詢，事發當時尚無法自上訴人身上搜出海洛因毒品，而係帶上訴人回臺中市警察局第二分局文正派出所後，將上訴人上衣脫光才起獲該包海洛因毒品，由此足以證明該包海洛因確為供上訴人自己施用；否則必須脫光上衣始能取出毒品交易，顯不合理，而冒名申請行動電話使用之事，乃「仔仔」之行為，與上訴人無關。（四）原判決在敘明不另為無罪諭知部分，已明確指出上訴人在警局供認犯罪之自白及承認證人郭雅萍誣攀上訴人之證言，均非出於自願。而依卷附通聯紀錄之記載觀之，郭雅萍於上訴人遭警方逮捕之後，曾兩度撥打行動電話聯絡「仔仔」催貨，若上訴人係受「仔仔」指示送交海洛因毒品予 郭女 之人，「仔仔」在接到郭女電話催貨後，何以未撥打上訴人之行動電話電催送貨之上訴人？由此可證明上訴人絕非擬持交海洛因毒品予郭雅萍之人。原判決以上訴人供認常以000000000號行動電話撥打「仔仔」之0000000000號行動電話與郭雅萍之證述、卷附之行動電話聯紀錄及上訴人身上起獲之海洛因毒品一包，相互印證，認定上訴人與「仔仔」本有販賣海洛因圖利之意圖，自有判決理由矛盾之違法。（五）原判決理由內已一再提及證人郭雅萍之證述，前後不一，顯有瑕疵，如若上訴人之供述，與郭女所證相符，豈不是上訴人所言不實？再者郭女一再誣攀上訴人先後四次販賣海洛因毒品予伊，上訴人因受刑求取供，於警訊時祇得照警方意思供認，否則上訴人何以會供承莫虛有之販賣海洛因毒品重罪。原判決既認定上訴人警訊筆錄不可採納，則上訴人所供理當與郭女之證述不符。原判決理由記載：「被告供稱係臨時起意去找郭雅萍泡茶聊天，與郭雅萍所證情節不合，且欲至旅館與郭雅萍喝茶聊天，亦不合常情，難予採信」，自屬理由矛盾。又上訴人當庭係供稱：當天打電話給郭雅萍，是要約她出去喝茶聊天，並非欲至東元旅館喝茶聊天，此事祇要調出開庭錄音帶勘驗即可證明。（六）郭雅萍受警方指使聯絡毒販「仔仔」後，必定佈線安排妥當，始開始行動，怎會在未查獲上訴人確有販賣毒品行為之前，即栽贓上訴人意圖販賣海洛因毒品？原判決既認郭雅萍之證言，前後不一，顯有瑕疵，又何以據之推定係上訴人與郭女談妥交付毒品之地點及價錢﹖再者上訴人如若真與郭雅萍談及毒品交易，警方何以未加錄音並提出該項錄音紀錄為證﹖由警方不能提出該項錄音證據，應可證明上訴人與郭女在電話中從未談及毒品交易之事。原判決理由說明：「郭雅萍意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上出賣人與買受人已互為交付毒品地點及議定價金完成，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為」，自屬判決理由矛盾云云。
惟查原判決依憑上訴人供認0000000000號行動電話係其所使用，最後一通電話是在東元旅館樓下打給郭雅萍，打完電話就被警抓到，並在伊身上查獲貼在肚子上之海洛因一包、證人郭雅萍在警訊、第一審及原審調查時，一再證稱：民國八十九十月六日晚，在台中市○○路東元旅館，被警查獲，在警方要求下，以自己0000000000號行動電話打給綽號「仔仔」之0000000000號行動電話，表示伊人在台中市○○路東元飯店，要購買海洛因五千元，結果甲○○送海洛因過來，在樓下被警查獲等語、郭雅萍之0000000000號行動電話於八十九年十月六日二十時六分三十二秒撥打仔仔之0000000000之行動電話；上訴人之0000000000號行動電話於同日二十時十一分六秒、二十時二十八分五十二秒二次撥打給郭雅萍之00000000000號行動電話，有台灣大哥大股份有限公司、遠傳電信股份有限公司之通聯紀錄可憑及上訴人所持有之白粉一包，經鑑定含有第一級第六項毒品海洛因成分，淨重０．八六公克，包裝重０．三六公克，有法務部調查局八十九年十月二十六日（８９）陸（一）字第８９１７９７９４號鑑定通知書一紙可稽等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採，予以指駁。復列舉理由說明：「上訴人與『仔仔』有販賣海洛因圖利之意圖」。就形式上觀察，原判決並無採證違背經驗法則、論理法則、證據上理由矛盾、判決理由矛盾等違背法令之情形。至於原判決就公訴人另起訴上訴人自八十九年七月初起，在台中市由「 小陳 」負責供應毒品，上訴人、仔仔負責與施用毒品者聯絡訂購事宜、送交毒品、收取販賣毒品價金，共同連續完成毒品交易約四十次，每次交易金額為一千（新台幣、下同）至六千元不等及第一審判決認定上訴人與「仔仔」於八十九年九月五日下午五時許、同年月七日下午七時許、同年月十日下午二時許、同年月十六日晚九時許，以上訴人所持有之0000000000號、仔仔持用之0000000000號行動電話作販賣毒品之聯絡工具，四次販賣海洛因予郭雅萍等部分，敘明不另為無罪之諭知時，雖曾說明證人郭雅萍之證言，顯然與事實不符，不能作為上訴人犯罪之證據。惟審核其內容，原判決所論敘非可採納之郭雅萍證言，俱係關於郭女指證上訴人與「仔仔」，於八十九年九月五日下午五時許、同年月七日下午七時許、同年月十日下午二時許、同年月十六日晚九時許，先後四次販賣海洛因予郭雅萍等部分，非謂郭雅萍先後一致證稱：八十九年十月六日晚，在台中市○○路東元旅館，被警查獲，在警方之要求下，以自己0000000000號行動電話打給綽號「仔仔」之0000000000號行動電話，表示伊人在台中市○○路東元飯店，要購買海洛因五千元，結果是上訴人送海洛因過來，在樓下被警查獲等語，亦非不可採納。而證人之陳述有部分前後不符時，究以何者為可採，審理事實之法院本得參酌其調查證據之結果，自由判斷，非謂一有不符或矛盾，即認應全部不予採信。原判決以上訴人供認0000000000號行動電話係其所使用，最後一通電話是在東元旅館樓下打給郭雅萍，打完電話就被警抓到，並在伊身上查獲貼在肚子上之海洛因一包等語，與卷附之行動電話通聯紀錄及有證據資以佐證之證人郭雅萍上引證述，相互印證，認定上訴人有其事實欄所載之共同販賣第一級毒品未遂犯行，並敘明證人郭雅萍其餘不利於上訴人之證述，因與卷附行動電話通聯紀錄之記載不符，且有前後不符之瑕疵，故而不能作為認定上訴人與「仔仔」，於八十九年九月五日下午五時許、同年月七日下午七時許、同年月十日下午二時許、同年月十六日晚九時許，曾先後四次販賣海洛因予郭雅萍之證據資料。經核此項證據取捨自由判斷職權之行使，並未違反證據法則。上訴意旨（一）、（四）執此指摘原判決採證違法及主張郭雅萍之證言全部均屬不可採納，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。再者上訴人供認常以其所有之0000000000號行動電話撥打仔仔之0000000000號行動電話，雖與卷附該二門號行動電話通聯紀錄之記載，不相符合（即該通聯紀錄中並無上訴人以0000000000號行動電話撥打仔仔0000000000號行動電話之紀錄，僅有「仔仔」以其行動電話撥打予上訴人之紀錄），惟依原判決事實認定及理由說明，並未認定事發當日，上訴人曾以其所有之0000000000號行動電話撥打「仔仔」之0000000000號行動電話，藉之與「仔仔」聯絡。而上訴人復供承係打公用電話或借用他人電話與「仔仔」聯絡（見本件上訴理由狀），則原判決採納與卷附通聯紀錄不符之上訴人供述，作為判決證據資料之一，其採證雖有瑕疵，惟除去此部分有瑕疵之證據資料，本件仍應為同一事實認定，該採證之瑕疵，既無從動搖原判決所確認之事實，顯於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍非得執為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨（二）以此指摘原判決有證據上理由矛盾之違法，自非提起第三審上訴之合法理由。次查上訴人為警查獲時，係將扣案之海洛因毒品黏貼於肚皮上乙事，業經上訴人供認不諱，原判決以上訴人異於常情之藏置毒品方式及「仔仔」使用之0000000000號行動電話係冒用許佑如之名義申請，已經許佑如結證在卷等事實，相互印證，於理由內說明：「上訴人與『仔仔』均已採取相當之措施，以避免被查獲，均足認其等於接受郭雅萍之電話前，即已有販賣海洛因圖利之意圖。否則不必如此事先以冒名請領之行動電話作為聯絡之工具」，乃事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。上訴意旨（三）徒憑己見，就此再為單純事實上爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。再依卷附之通聯紀錄記載，郭雅萍在上訴人為警查獲後之同日（即八十九年十月六日），復先後二次撥打行動電話與「仔仔」聯絡（即同晚九時五分十一秒及同晚十一分三十九秒），而郭雅萍為警查獲後，係依警方囑咐撥打行動電話與「仔仔」聯絡，以購買海洛因為餌，意欲誘捕販賣海洛因毒品之「仔仔」，復經郭雅萍一再供證在卷。則郭女在上訴人為警查獲後，再次撥打行動電話與「仔仔」聯繫，顯亦在誘出販賣海洛因毒品之「仔仔」，至於「仔仔」未再向上訴人聯繫、詢問，或因發覺情況有異，郭女並非意在購買毒品之故，據之無從為有利於上訴人之認定，上訴意旨（四）另執卷附通聯紀錄之記載，指摘原判決採證違背經驗法則、論理法則，自非適法之第三審上訴理由。再查上訴人就事發當日何以前往東元旅館找郭雅萍，在第一審係供稱：「當天我買完毒品順便去找郭雅萍，因為要帶郭雅萍去找小陳，因為小陳賣的毒品品質比較好，我只想介紹郭雅萍認識小陳」、「我是在路上剛好碰到郭雅萍的女性朋友，說她住在東元旅館，我才想要去找她，帶她去找小陳買毒品，郭雅萍的女性友人姓名我不清楚」（見第一審卷第五十頁、第七五頁），嗣在原審調查中則改稱：「（問：去找證人郭雅萍何事？）找她喝茶聊天，我不知道她住在何房間，但我聽她朋友說她住在東元旅館，那個人我只見過一、二次面，我不知道他的名字和綽號」、「當天我去找郭雅萍是要去聊天、泡茶」（見原審卷第三三頁、第五四頁），其後在原審審理期日，又改稱：「（問：當時何以去東元旅館？）我要約郭雅萍喝茶」（見原審卷第八八頁），則原判決以上訴人辯稱事發當時伊去東元旅館是要找郭雅萍泡茶、聊天與郭雅萍之證述不符，且不合常情，指駁上訴人該部分否認犯罪之辯解不足採信，與上引卷內證據資料之內容，並無不符。又依原判決事實認定及理由說明，其並未採納上訴人在警局供認犯罪之自白，作為判決上訴人有罪之證據資料。上訴意旨（五）指摘原判決理由矛盾各節，均非依據卷內資料而為主張。末查原判決理由記載：「如行為人本有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，縱買受者原無買受毒品之意思，其虛與之買賣毒品，而意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上出賣人與買受人已互為交付毒品地點及議定價金完成，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，然因出賣人既本有販毒之故意，仍應論以販賣毒品未遂罪」，意在說明買受人若係出於誘捕販毒者之意思，向之洽購毒品，因買受者不具買受毒品之意思，即令毒品已經交付，亦祇能構成販賣毒品未遂罪，而非既遂。此項理由說明，並無矛盾。至於警方囑咐郭雅萍打行動電話誘捕「仔仔」及上訴人打行動電話與郭女聯繫時，雖未錄音，惟綜合上開證據，本件即應為同一犯罪事實之認定，自難以警方未能提出電話通聯錄音資料，即認卷內其餘不利於上訴人之證據資料，俱屬不可採納，上訴意旨（六）指摘原判決理由矛盾、採證違背經驗法則、論理法則云云，俱非合法之第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章法官呂永福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月十九日