裁判字號：臺灣新北地方法院104年侵易字第2號刑事判決
裁判日期：民國105年02月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣新北地方法院刑事判決104年度侵易字第2號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李岳樹選任辯護人陳柏廷律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2255號），本院判決如下：
主文甲○○對於因醫療關係受自己照護之人，利用機會而為猥褻之行為，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○原在新北市○○區○○○路○○號開設「 慈暉 中醫診所」（下稱本件診所），並在本件診所擔任中醫師，從事治療、推拿等業務，為從事醫療業務之人。甲○○於民國103年
12月9日（起訴書誤載為11日）18時許，趁以推拿方式治療代號0000000000號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）肩頸痠痛症狀之機會，明知A女係因醫療關係受其照護之人，竟基於利用機會猥褻之犯意，在本件診所走廊之活動式屏風後方，要求A女反坐於椅子上並往後仰躺在其大腿上，再趁A女後仰之際，徒手搓揉A女之胸部，而對A女為猥褻之行為1次得逞，嗣經A女於治療完畢離開本件診所後詢問友人，發覺有異，始報警處理。
二、案經A女訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人即告訴人A女於警詢之證述，係被告甲○○以外之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159條之3得例外作為證據之情形，復經被告及其辯護人於本院準備程序中爭執證人A女警詢中陳述之證據能力，揆諸前揭規定，應認證人A女於警詢時之陳述，無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項分別定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。查本件證人A女於偵查中之證述，係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經證人A女具結後所為之證詞，此有證人A女之偵訊筆錄及證人結文等附卷可稽，被告及其辯護人雖爭執證人A女於偵查中之證據能力，惟迄本件辯論終結為止，並未舉證檢察官有何不法取供，或證人A女於偵查中所為之陳述，有何顯不可信之情事，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應認證人A女於偵查中所為之陳述，均有證據能力。另本院已於審判期日依檢察官之聲請，傳訊證人A女到庭作證，賦予被告詢問證人之機會，已保障被告之對質詰問權，併予敘明。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。
本案認定事實所引用之其餘具傳聞性質之證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第15
9條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經檢察官、被告及其辯護人同意作為證據，並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
四、至被告及其辯護人爭執本案測謊鑑定書之證據適格等語，惟按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：(1)經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。(2)測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。(3)測謊儀器品質良好且運作正常。(4)受測人身心及意識狀態正常。(5)測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院92年度台上字第2282號判決意旨參照）。本案法務部調查局之測謊鑑定書符合前開程式要件，此有法務部調查局104年5月12日調科參字第00000000000號測謊鑑定書暨檢附之符合「測謊五項基本程式要件」說明、測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試問卷、數字測試生理紀錄圖、實案測試問卷、生理圖譜人工計分分析量化表、實案測試生理紀錄圖、LX4000測謊儀測試報告、環境檢查紀錄等附卷可稽（詳臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第2255號偵查卷第40至58頁），該鑑定書所附資料已詳載鑑定方法及鑑定經過，形式上符合測謊基本程式要件，自具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告 固坦承 曾開設本件診所，並在本件診所內擔任中醫師，從事推拿治療等業務，於103年12月9日18時許，有在本件診所內走廊移動式屏風後方椅子上，為告訴人A女從事推拿治療等事實，惟矢口否認有何利用機會猥褻之犯行，辯稱：案發當天伊為告訴人刮痧、推拿舒筋、開胸椎、腰椎、拉背筋及腰椎的筋，為告訴人開胸椎的時候，會要求告訴人往後仰，伊會扶住告訴人的胸部腋下肋骨處，左右搖擺告訴人的身體，可能是搖擺的時候引起乳房的晃動，造成告訴人誤會，伊確實沒有摸告訴人胸部等語。經查：
一、告訴人於103年12月9日18時許，前往被告開設之本件診所就診，由被告為告訴人提供刮痧、推拿等治療一事，為被告所不否認，而告訴人於偵查中雖未更正其於警詢時所述之案發日期即103年12月11日，然告訴人於本院審理時已稱其在
103年12月間有到本件診所幫其夫拿藥及接受推拿治療，但是沒有記住是12月的哪一天等語（詳本院卷第86頁反面），佐以被告提出告訴人丈夫之病歷資料記載告訴人丈夫於103年12月間在本件診所掛號拿藥之日期為103年12月9日，而告訴人病歷之電腦翻拍畫面亦顯示告訴人於103年12月9日有自費接受刮痧舒筋治療等情，有告訴人及其夫之病歷表、告訴人病歷之電腦翻拍畫面等在卷可稽（詳本院卷第74至76頁、第78頁），可見告訴人所述於103年12月間前往本件診所為其夫拿藥並接受推拿治療之時間應為103年12月9日，此部分事實首堪認定。
二、上開犯罪事實，業據證人即告訴人A女於偵查及本院審理時具結證稱：103年12月間，伊有到本件診所幫老公拿藥還有刮痧、推拿，當天伊幫老公拿藥之後，伊跟被告說脖子有點痛，被告就叫伊去掛號後，讓伊反坐在走廊的椅子上，伊前方有活動式屏風遮蔽，所以診所外面的人看不到伊，之後被告先幫伊刮痧，然後推拿後背，之後被告檢查伊的脊椎並表示伊脊椎歪的很嚴重，要幫伊調整脊椎，就叫伊往後躺在被告大腿上，被告的手就扶在伊的腋下跟副乳那邊，被告沒有叫伊雙手抱頭或左右旋轉搖晃伊的身體，被告只有說伊的胸部一邊大一邊小，然後就用雙手直接摸伊的胸部，是隔著衣服整隻手掌旋轉式搓揉摸伊的乳房，從被告開始說伊的胸部一邊大一邊小開始到摸胸結束約有20秒時間，被告實際摸伊胸部的時間大約5至6秒，當下伊有愣住，伊想說本件診所的招牌有標榜豐胸，就沒有想太多，之後被告叫伊進去診療室拉腿筋調整尾椎，治療結束後伊就去櫃檯付錢離開，案發時本件診所內沒有其他病患，被告剛開始為伊按摩刮痧時，有一位護士走過來說要去買晚餐，也說要幫被告買晚餐，護士離開後，本件診所內就剩下伊與被告，伊從103年8月間開始到本件診所就診，只有這次有推拿，其他都是拿藥治療，伊也沒有去過其他診所推拿，伊回家之後詢問朋友推拿會不會這樣，朋友表示不可能會這樣，當天伊也有跟伊先生討論，伊先生很生氣，說要帶伊去診所理論，但是伊不想去談，之後伊父母有去診所找被告理論並且報警處理等語綦詳（詳同上偵查卷第28至29頁；本院卷第86至92頁），被告亦自承案發當天有在本件診所走廊之活動式屏風後方，讓證人A女反坐在椅子上，要求證人A女往後仰躺，並以雙手扶住證人A女之腋下部位等行為，足認證人A女上開證述內容，尚非完全虛構。再細繹證人A女上開證述內容，關於案發當天其前往本件診所之原因、接受被告推拿治療之經過、治療過程中遭被告撫摸胸部之過程、被告當時言語及證人A女內心感受、事後跟親友討論後決定報警處理等事項，陳述內容前後一致且明確，無明顯指述矛盾之瑕疵存在，顯係其難以抹滅之記憶，又證人A女於案發前並未在本件診所或其他診所接受推拿、開胸椎等治療之經驗，是其所述反坐在椅子上並向後仰躺在被告大腿上，被告雙手則扶在其腋下、副乳部位，之後徒手撫摸其胸部等經過，若非親身經歷，實難憑空杜撰此等情節，復衡以被告與證人A女之身分分別為醫師及病患，於案發前僅有正常之醫病關係，彼此並無重大仇恨、嫌隙或債權債務關係，且證人A女指控被告本件所為係屬罪責嚴重之犯行，復涉及被告與證人A女之隱私，再依我國民情，對女子之貞操仍極為重視，縱對於受性侵害之女子，亦常投以異樣眼光，故有無遭受性侵害一事係關乎女子重要名節，倘非確有其事，證人A女實無任何動機虛構自身遭性侵害之情節，自毀清譽，以誣陷被告之理；此外，本案於偵查中，經徵得證人A女同意後，委請法務部調查局對被告實施測謊鑑定，經該局測謊人員以「熟悉測試法（TheAcquaintan
ceTest）」檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法（Bi-ZoneComparisonTechnique）」測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果顯示證人A女就「被告甲○○有無摸妳胸部？答：有。」、「被告甲○○有無搓揉妳胸部？答：有。」等問題，均無不實反應等情，此有法務部調查局104年5月12日調科參字第00000000000號測謊鑑定報告書暨測謊過程參考資料各1份在卷可按（詳同上偵查卷第40至58頁），益徵證人A女前揭證述內容，具有相當之憑信性，應非子虛。
三、次查，證人即案發時在本件診所任職之護理人員 柳玫君 於偵查中具結證稱：伊在本件診所擔任護理人員，職務範圍是掛號、補傷科的醫療用品、寫病歷等，醫師診療時，除非病患要求，不然伊不會在場，因為當時診所剩下伊一位護理人員，所以伊都是跑來跑去的，本案告訴人來本件診所是說肩頸酸痛要推拿，伊有看到被告在走廊上幫告訴人開胸椎，開胸椎的時候病患要往後仰，把身體重量放在醫師腿上，醫生必須用手碰觸病患腋下跟副乳，才可以支撐病患全身的重量，案發當時伊有看到告訴人的姿勢是兩手插腰，被告有碰到告訴人腋下跟副乳那邊，但是被告幫告訴人推拿期間伊沒有全程在場，伊有跑來跑去跟買便當，治療完畢之後告訴人當場沒有反應遭被告性騷擾，是隔9天之後告訴人父母有帶警察來本件診所，告訴人父母說被告怎麼可以摸副乳、旁邊的胸部，之後被告就與告訴人父母到本件診所外面講等語在卷（詳同上偵查卷第23至24頁），顯見證人柳玫君在被告為告訴人實施推拿及開胸椎等治療期間，有外出購買晚餐，而未全程在場陪同觀看，此亦可佐證告訴人所稱治療期間護士來詢問被告要吃什麼晚餐之後就出去買飯，診所就剩下其與被告
2人等語，與事實相符。再者，被告亦不否認案發當天告訴人前往本件診所拿藥及看診之時間為診所之吃飯時間，衡情一般診所均會在中午及傍晚訂定某一時段為午休及晚餐休息時間，縱使於休息時間診所鐵門未放下或玻璃門未上鎖，除非已明訂可於休息期間先行掛號者外，一般病患均會尊重醫師或護理人員用餐及休息之權利，而傾向於診所訂定之休息時間過後，再前往就診，此亦由被告、告訴人、證人柳玫君均稱案發當時診所內確實僅有告訴人一位病患等語，可見一斑，是告訴人前往本件診所拿藥及看診之時間既為吃飯時間，診所內除告訴人外，並無其他病患等待看診或剛看完診準備離開，其他病患於吃飯時間推門進診所掛號看診之機率亦較其他正常看診之時段為低，被告為告訴人從事治療行為之地點又在屏風後方而無法為落地玻璃外路過之人所得輕易窺見，且被告為告訴人開胸椎之動作更會以雙手扶住告訴人腋下及胸部旁邊等屬於身體較隱私之部位，在上開種種情況之下，被告為免陷入瓜田李下之嫌，自應要求護理人員即證人柳玫君依其職責而在上開診療過程中全程在場陪同觀看，始符常情，則被告捨上開途徑而不為，其主觀上是否確無對告訴人為猥褻行為之意圖，實非無疑。故告訴人所為證述內容，既有相當之可信性，其所述之部分內容，核與被告供述及證人柳玫君證述之內容相符，足以憑採，是被告確實有利用為告訴人推拿及開胸椎治療過程之機會，徒手撫摸告訴人胸部之行為，堪以認定。
四、至被告之辯護人為被告辯護稱：告訴人對於本案案發時間及報案日期記憶有明顯錯誤，對於離開診所前將診療費用交給被告或護士，亦與證人柳玫君證詞不符，且如果被告為告訴人開胸椎時，會在公開的走廊對告訴人襲胸，之後與告訴人單獨在診療間內調整尾椎時，卻未對告訴人為其他不法行為，有違常理，又依照告訴人於其他醫院精神科就診之病歷，可見告訴人有負面認知、負面思考、認知行為偏差等症狀，其本身有心理上疾病無法排出，其所述被告犯罪情節，應屬告訴人主觀上之幻想等語。惟查，人之記憶隨時間改變，本屬正常之事，對一般愉悅且令人亟欲記住之美好經驗，常人要鉅細靡遺而強記全部詳情細節，衡情已屬困難，遑論係一突遭他人為猥褻行為者，況人之記憶力本由大腦特定區域分工主宰，對於親身經歷之事件，經資訊加工後儲存於記憶中，有關事件之細節、瑣碎或先後部分，常因對於當事人有不同程度之意義（此亦涉及事件發生當時當事人之生理與心理狀態，例如事件發生當時係驚恐或冷靜，亦會影響記憶之作用），久之難免會產生記憶剝離現象，對於自己身逢變故當時鉅細靡遺之具體情節，甚有可能會造成腦部細部記憶上之遺漏、扭曲或錯置，此在隔時重複陳述及交互詰問過程中，尤屢見不鮮，惟證人此項腦部訊息因受心理、生理創傷影響所形成之錯誤，尚不足以影響證人對事件發生經過之基本記憶，是關於證人之證述，如僅挑剔事件細節、瑣碎事項或發生先後之記憶扭曲或錯置，執以指摘證人之證述存有瑕疵，遽認不能採信，衡非事理之平，亦有害真實之發現，職是，告訴人於偵查及本院審理時關於案發當天前往本件診所就診之緣由、被告為其實施各項療程之經過、被告為猥褻行為時之言行及其當下內心感受等事項，前後供述一致，顯然是經歷此一事件後，就其認為屬於重要事項之部分特別加以記憶，至於前往本件診所就診之確切日期及離開診所前將診療費用交付何人等與犯罪行為關連較遠之細節事項，記憶有誤，衡屬常情，尚不足以影響其所指訴被告犯罪行為經過等基本記憶之可信性。又關於被告為何僅在走廊對告訴人為猥褻行為，進入診療間之後卻未再為不法行為一節，蓋此涉及被告存乎內心之犯罪動機，實不足為外人道，且告訴人稱被告開始為其刮痧、推拿後，證人柳玫君就來詢問被告要吃什麼，之後就外出買晚餐等語，則被告當可從證人柳玫君外出購買晚餐之時間，推測證人柳玫君返回診所之時間，而認為在診療間為後續治療時，證人柳玫君返回診所之機率大增，且被告在走廊上對告訴人為猥褻行為時，係在為告訴人開胸椎之同時對告訴人稱其胸部一邊大一邊小等語，使告訴人以為被告診療項目可能包含豐胸而誤認被告撫摸其胸部之行為仍在醫療行為範疇內，事後亦可能不會發覺有異進而舉發被告，此種情境及理由未必於進入診療室內為告訴人調整尾椎之際仍繼續存在，故實難以被告進入較為隱密之診療室內為告訴人調整尾椎時未為不法侵害行為，即推論被告在較為公開之走廊上為告訴人開胸椎時亦不可能為猥褻行為。再者，告訴人雖於102年2月27日起即有在臺北市立聯合醫院精神科就診之紀錄，然本件案發前、後，告訴人在該院看診之主訴及現病史均記載失眠、多夢等症狀，過去病史則記載有焦慮症狀，治療方法均為開立3個月之慢性病處方箋讓告訴人領藥服用，遍觀告訴人之病歷記載均未顯示告訴人患有精神分裂或妄想等精神疾病，而病歷記載告訴人有負面認知等症狀之看診時間為104年10月7日，距本案案發時間已有近10月之久，且其罹患之憂鬱症狀亦與妄想或精神分裂症狀有異，難認告訴人之精神疾病即必然導致其所述被告犯罪情節均為杜撰不實，故辯護人上開所指，亦難執為對被告有利之認定，併予指明。
五、綜上，被告前揭辯詞，核與卷內事證彰顯之事實不符，無足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：查被告為中醫師，領有中醫師證書（詳本院卷第98頁），並開設本件診所，案發時以刮痧、推拿等醫療方法為告訴人進行治療，以改善告訴人肩頸酸痛之不適狀況，在其醫療過程中，告訴人須聽從被告指示以接受被告之照護及診療，故就被告與告訴人之關係而言，屬醫療關係，告訴人自係受被告照護之人。故核被告所為，係犯刑法第228條第2項之對於因醫療關係受自己照護之人利用機會猥褻罪。檢察官起訴認被告此部分係犯同條項之利用權勢猥褻罪，容有誤會，惟因被告所犯法條同一，不生變更起訴法條之問題，併此說明。爰審酌被告身為中醫師，在本件診所為告訴人治療肩頸酸痛症狀而對告訴人有醫療上之照護關係，竟趁治療時告訴人往後仰躺之機會，徒手撫摸告訴人胸部而為猥褻行為，顯然欠缺對於他人身體及性自主權應予尊重之觀念，亦造成告訴人身心受創，行為實應非難，兼衡被告並無前科之素行、高中畢業之智識程度、任中醫師而家庭經濟小康之生活狀況（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告調查筆錄受詢問人欄之記載）、犯罪之動機、目的、猥褻之手段、對告訴人造成損害之程度，及被告犯罪後始終飾詞否認犯行，未見悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第228條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，經檢察官許宏緯到庭執行公訴。
中華民國105年2月26日
刑事第二十一庭法官劉凱寧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋純中華民國105年3月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第228條對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。