裁判字號：臺灣高等法院105年侵上易字第1號刑事判決
裁判日期：民國105年08月09日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決105年度侵上易字第1號上訴人即被告 李岳樹 選任辯護人 陳柏廷 律師
李欣倫 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院104年度侵易字第2號，中華民國105年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第2255號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○原在新北市○○區○○○路○○號開設「 慈暉 中醫診所」，並擔任中醫師，從事治療、推拿等業務，為從事醫療業務之人。甲○○於民國103年12月9日（起訴書誤載為11日）18時許，利用以推拿方式為代號0000000000號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）治療肩頸痠痛症狀之機會，明知A女係因醫療關係受自己照護之人，見當時診所內無其他人在場，竟萌生歹念，基於猥褻之犯意，在上開診所走廊之活動式屏風後方，要求A女反坐於椅子並向後仰躺在其大腿上，而呈後仰姿態之際，徒手搓揉A女之胸部達5、6秒鐘，而對A女為猥褻之行為得逞。嗣A女治療完畢離開診所後，對於甲○○上開搓揉胸部之行為是否屬於正常之中醫推拿治療頗感困惑，經詢問友人乙○○後，始發覺有異，而報警處理。
二、案經A女訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院均表示同意作為證據（見本院卷第50-52頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、被告及辯護人雖爭執本案測謊鑑定書之證據能力，並主張略以：①依臺北市立聯合醫院忠孝院區之病歷資料，告訴人曾於102年2月27日、4月17日、6月19日、7月25日、10月24日、103年5月15日、9月10日、12月24日、104年4月20日、7月15日、10月7日至該院區精神科門診就醫，且醫生多開立Clonopam（克癇平）、Rivotril（ 利福全 ）、Seroxat（克憂果）等藥物，告訴人竟於身心狀況調查填載「痼疾：其它（鼻子過敏）」、「就醫情形：曾否接受過心理治療：勾選無」、「測前會談及測後會談：無任何不適情形」，而未勾選或載明憂鬱症，與卷內病歷資料不符，且為測謊鑑定單位所不知，故本件測謊鑑定報告之前提信用度顯有欠缺，該鑑定報告當無證據能力等語。惟查：
(一)按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力，②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗，③測謊儀器品質良好且運作正常，④受測人身心及意識狀態正常，⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院92年度台上字第2282號判決意旨參照）。
查本件測謊過程，業經施測者告知受測者即告訴人得拒絕接受測謊測試，以減輕受測者不必要之壓力，施測者 林振興 係經美國加州聖地牙哥BACKSTER測謊學校結業，並通過審核成為美國測謊協會會員，自75年起迄今實際從事測謊鑑定工作逾28年，受有良好之專業訓練及相當經驗，具備實施測謊之專業能力。且本次測謊使用之電腦測謊儀Lafayette-LX4000，每半年定期檢測校正，品質良好、運作正常，受測人身心及意識狀態正常，測試地點為法務部調查局鑑識科學處，測試環境良好（溫度24℃、濕度61%），受測人並無受不當之外力干擾等情，有法務部調查局104年5月12日調科參字第00000000000號測謊鑑定書暨檢附之符合「測謊五項基本程式要件」說明、測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試問卷、數字測試生理紀錄圖、實案測試問卷、生理圖譜人工計分分析量化表、實案測試生理紀錄圖、LX4000測謊儀測試報告、環境檢查紀錄等附卷可稽（見偵查卷第40-58頁），且該鑑定書所附資料已詳載鑑定方法及鑑定經過，足認形式上符合測謊基本程式要件。
(二)又本件受測之告訴人A女於測前會談時，自述測試前一日睡眠時間約7.5小時、睡眠情形「尚佳」，受測前一日及平常雖有服用安眠藥之習慣，然於測前會談及測後會談均未出現任何不適情形，有告訴人填寫之身心狀況調查表可佐（見偵查卷第53頁反面）。被告及辯護人雖主張告訴人受測時之身心狀態不具有受測適格，且不實填載身心狀況調查表；然徵之告訴人就其受測時之身心及意識狀態是否符合受測條件一節，業於本院調查時供陳：「（問：根據身心狀況調查表記載，妳有習慣性服藥，種類是屬於安眠藥(放鬆)，請問當時服用安眠藥目的為何？）失眠。（問：妳該安眠藥是每天服用，或者是有一定固定期間服用？）每天服用。（問：妳在服用藥物欄又同時記載，妳在測試前一日有同時服用上開安眠藥(放鬆)，所以妳是否有服用安眠藥？）有。（問：該安眠藥功能為何？）該安眠藥是屬於肌肉鬆弛劑，就是比較能放鬆。（問：除了失眠外是否有其他精神疾病？）沒有」等語在卷（見本院卷第37頁反面-38頁正面），且有臺北市立聯合醫院病歷資料（就診日期：102年2月27日至104年10月7日）登載「失眠」、「主訴及現病史：POORSLEEPANDNIGHTMAREFORMONTHS」等語可參（見原審卷第139-146頁），足認告訴人確係因睡眠障礙問題而至精神科就診。就告訴人之主觀認知而言，其係治療失眠、多夢之問題，而非因精神疾病接受心理治療，是縱醫師或其他醫護人員有提供心理治療，然此乃病患與醫護人員間對於治療行為認知之差異，尚難遽認告訴人於「痼疾」欄勾填「其它（鼻子過敏）」、於「曾否接受過心理治療」欄勾選「無」，係故意填載不實或試圖隱瞞施測人有關自己之醫療紀錄。被告及辯護人主張：告訴人於身心狀況調查填載「痼疾：其它（鼻子過敏）」、「就醫情形：曾否接受過心理治療：勾選無」、「測前會談及測後會談：無任何不適情形」，與卷內病歷資料不符一節，難認可採。況本件測謊鑑定實施時，係先由施測人對告訴人進行數字測試，以資判斷告訴人當時之身心及意識狀態是否適合受測，而當時測試取得之生理圖譜反應明確，足認告訴人之身心及意識狀態正常，有「測謊五項基本程式要件」說明、數字測試問卷及數字測試生理紀錄圖譜可稽（見偵查卷第52頁反面、54、54之1頁）。倘若告訴人當時之身心及意識狀態確可能造成其受測時產生異於正常人之生理反應，告訴人於接受數字測試時，其測驗圖譜即應相對應產生異常之結果，施測人自可藉此確認告訴人可否接受測謊鑑定。施測人對於告訴人進行之數字測試結果，既然圖譜反應正常，而足推認其受測時之身心及意識狀態正常，本件測謊之鑑定結果自得採為認定被告犯罪事實之依據。
(三)告訴人是否符合受測適格一節，乃訴訟法上之事實，以自由證明為已足，如上所述此部分待證事實既臻明確，被告及其辯護人猶聲請傳喚證人即臺北市立聯合醫院忠孝院區醫師陳大申到庭證明及判讀卷附之告訴人病歷手寫內容，並聲請向鑑定機關函詢會否因告訴人未據實填寫「身心狀況調查表」及服用上開藥物，而對於測謊鑑定結果產生影響等節，本院認均無必要，應予駁回。
三、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對其於上開時、地開設「慈暉中醫診所」，擔任中醫師，為病患從事治療、推拿等業務，且於103年12月9日18時許，在本件診所走廊之活動式屏風後方，為告訴人A女治療肩頸痠痛症狀而從事推拿等事實，並不爭執，且經其於偵查中供承在卷（見偵查卷第21-22頁），惟矢口否認有何利用醫療機會而對於告訴人A女為猥褻之犯行，辯稱：案發時伊係為告訴人刮痧、推拿舒筋、開胸椎、腰椎、拉背筋及腰椎的筋，在開胸椎的時候，會要求告訴人往後仰，伊也會扶住告訴人之胸部腋下肋骨處，左右搖擺告訴人的身體，可能是搖擺的時候引起乳房的晃動，造成告訴人誤會，伊確實沒有摸告訴人胸部，告訴人所述一切都是謊言，應是觸幻覺所造成等語。被告之辯護人並為其辯護略以：①本件案發日為103年12月9日，告訴人報案前已向朋友乙○○徵詢過意見，其於103年12月17日報案時距案發日期僅約1週，當時又有丈夫陪同，衡情對於案發日期應不致記錯，但告訴人竟於警詢指稱案發日期是103年12月11日，已有顯然瑕疵，且告訴人於103年12月17日警詢時指稱被告加害之順序為先「捏壓副乳」，旋說「妳的胸部一邊大一邊小」，嗣「雙手輕輕撫摸乳房」，再「逆時針搓揉」，於104年2月10日檢察官偵訊時改稱「接著捏我的副乳」、「手就滑進我的胸部按捏」、說「妳的胸部一邊大一邊小」、「醫生捏胸部捏了約快20秒」，104年8月20日原審審理時又改稱「醫生摸我胸部時間約5到6秒」，前後指訴之被害順序內容矛盾，②告訴人指證其將醫療費用交給被告，與證人 柳玟君 證稱係其向告訴人收取診療費用之證詞不合，且告訴人有在臺北市立聯合醫院忠孝院區精神科就診之紀錄，自無從擔保其指訴內容為真正，③被告一輩子行醫，長久以來在鄉里看診，從無類此醜聞或違警紀錄，且被告向來視名譽為第一生命，係有相當年紀之中醫師，絕無自毀聲譽之必要，④況縱被告確有不當行為，依告訴人之證詞，時間只有5、6秒鐘，在客觀上無從引起他人性慾，被告主觀上亦無法滿足自己性慾，捏壓行為亦非性侵害行為之前置階段，至多僅為騷擾，並不構成犯罪等語。經查：
(一)告訴人於103年12月9日18時許，前往被告開設之本件診所就診，由被告為告訴人提供刮痧、推拿等治療一節，為被告所不否認（見本院卷第49頁反面），而告訴人於偵查中雖未更正其於警詢時所指案發日期103年12月11日有誤，然參之告訴人於原審審理時證稱：「（問：103年12月間，有無到過慈暉中醫診所？）有。（問：是否記得12月份哪一天？）沒有記。（問：是否記得103年12月間，妳因為什麼事情去慈暉中醫診所？）幫老公拿藥還有推拿。...（問：在這天之前，妳本身有無在慈暉中醫診所刮痧及推拿？）沒有，那是第1次」等語（見原審卷第86頁反面-87頁正面），核與被告於偵查中供稱：「（問：被害人曾經就診過幾次？）8次。（問：每次都有推拿嗎？）沒有，本案被害人是第1次推拿」等語相符（見偵查卷第22頁正面），足認案發當天告訴人係為幫其夫拿取藥物而至慈暉中醫診所，且當時是告訴人第1次在該診所接受刮痧及推拿治療。佐以被告所提告訴人之夫在上開診所就診之病歷資料記載告訴人之夫掛號取藥日期為103年12月9日，記載告訴人病歷之電腦螢幕亦顯示告訴人係103年12月9日自費接受刮痧舒筋治療，有告訴人及其夫之病歷表、告訴人病歷之電腦螢幕畫面翻拍照片等在卷可稽（見原審卷第74-76、78頁），且經被告於原審審理時具狀自承此節在卷（見原審卷第71頁），可見告訴人所指於103年12月間前往上開診所為其夫拿藥並接受被告刮痧、推拿之日期，應為103年12月9日。起訴書依告訴人警詢中之指訴，而將犯罪日期記載為103年12月11日，顯有誤會，惟尚無礙於犯罪事實同一性之認定，應由本院自行更正。又被告實際上既確有對於為告訴人從事刮痧及推拿之治療，且有上開病歷資料等客觀紀錄，足認案發日期為103年12月9日，該日期既非攸關被告有無利用醫療關係而為猥褻行為之爭點事實，告訴人自無刻意捏造之必要，縱因記憶混淆或一時口誤，而於警詢時誤指日期為103年12月11日，亦不得因此認其指訴不可採信。辯護人辯稱略以：本件案發日為103年12月9日，告訴人報案前已向朋友乙○○徵詢過意見，其於103年12月17日報案時距案發日期僅約1週，當時又有丈夫陪同，衡情對於案發日期應不致記錯，但告訴人竟於警詢指稱案發日期是103年12月11日，已有顯然瑕疵等語一節，要嫌過度放大渲染誤指案發日期之重要性，難認可採。
(二)上開犯罪事實，業據證人即告訴人A女於警、偵訊及原審審理時證稱：「...當時我因肩頸痠痛，至慈暉中醫診所看診，然後該中醫師甲○○便請我坐在走廊的椅子上，替我刮痧跟推拿我的肩頸，...當這個療程結束後，甲○○便請我往後躺，讓我的背部躺在甲○○的大腿上，便開始捏壓我的副乳後，便跟我講，妳的胸部怎麼一邊大一邊小，然後甲○○便以雙手輕輕觸摸我的乳房後，發現我沒有太大的反應及抗拒，之後便開始逆時針方向搓揉我的乳房...。（問：當時妳遭甲○○騷擾時感覺為何？當時意識是否清楚？現場有無拒絕甲○○不當行為？有無反抗？）我當時非常害怕且覺得不適。當時意識清楚。因我不懂這算不算是正常觸診行為，所以也無反抗行為」、「（問：...到中醫診所推拿情況？）我一開始是幫老公拿藥，我問醫生有沒有空，醫生說有，我就說我脖子有點痛，他說好，叫我掛號會幫我刮痧，我就去掛號，跟護理人員說我脖子痛。...當時只有我1個病人，後來走到走廊上的椅子，刮痧前會先按摩，剛開始時護士就走過來說要買飯，也說要幫醫生買，診所剩我跟醫生2人，醫生邊按邊跟我聊天，先按肩頸、就幫我刮痧，刮完之後說要檢查尾椎，就說我脊椎歪的很嚴重，等下要幫我喬一下，之後他坐在我後方椅子上，醫生說往後躺一下，就躺在他腿上，按壓我的前肩膀，接著是掐我的副乳，手就滑進我的胸部按捏，說妳的胸部怎麼一邊大一邊小，我當時愣住，我就說可能之前減肥瘦下來不平均，醫生捏胸部捏了快20秒，我當下想說他招牌掛豐胸，我就沒想太多...。（問：當時妳只跟他說脖子痠痛，有無說要看胸部？）沒有。我只說我脖子痠痛，被告就自己幫我旋轉式搓揉，很像男友對女友做的事情。...（問：當時被告摸妳胸部時，有無跟被告反應？）沒有，因為我當時在想這是否是一個正常推拿，而且想說被告有在看豐胸，對他來說是否為正常的一件事情。我也想說我在這間診所看這麼久，醫生應該不會對我做非分之想」、「（問:是否記得當天在診所裡面做推拿的地方在診所的哪裡？）在櫃台的走道上，只有用布簾遮起來，是有一張椅子。（問：是否記得推拿過程？）我記得先刮砂，然後推拿後背，然後再調脊椎。（問：在這個推拿過程中，除了推拿後背及調整脊椎之外，有無觸碰妳身體哪裡嗎？）最後被告叫我往後躺在他的大腿上，被告的手有摸到我的副乳，被告跟我說我的胸部一邊大一邊小，然後就直接摸我的胸部。（問：妳說被告直接摸妳的胸部，是胸部的外緣，還是乳房本身？）是乳房本身，旋轉式的搓揉。...（問：被告依照妳所述搓揉妳胸部是妳的衣服外側還是內側？）衣服外側。...（問：〈提示104年度偵字第2255號偵查卷第28頁反面〉...妳說醫生捏了約20秒等語，此部分是否真實？）可能當時太緊張，我現在想想應該沒有20秒這麼久。應該是說醫生說我胸部一邊大一邊小開始到摸胸結束，約有20秒時間，但是被告的手不是20秒停留在我胸部上。（問：妳認為醫生不當搓揉妳胸部時間大約多久？）...醫生摸我胸部的時間大約5-6秒。...（問：妳說醫生之後摸妳的胸部是用一隻手摸還是兩隻手摸？）雙手同時摸兩邊。（問：是只有摸乳房的部分，還是有摸到乳頭？）有帶過，就是整隻手掌這樣摸」等語綦詳（見偵查卷第5頁反面-6頁正面、28-29頁、原審卷第87-92頁），被告於原審審理時自承案發當天有在本件診所走廊之活動式屏風後方，讓告訴人A女反坐在椅子上，要求A女往後仰躺，並以雙手扶住A女之腋下部位等行為（見原審卷第57頁反面-58頁正面），且經證人即護理人員柳玟君於偵查中證稱：「（問：被害人說她哪裡不舒服？）肩頸痠痛要推拿。...（問：被告在走廊上幫被害人推拿時，妳有看到嗎？）有，我有看到被告幫被害人開胸椎，被害人的姿勢是兩手插腰，醫師會碰到病患腋下跟胸部旁邊，但我沒有全程在旁邊看...。（問：知道被害人提到說，被告幫她開胸椎時，有碰觸乳房、搓揉乳房？）...只有看到醫師碰到被害人腋下還有副乳那邊。病患腋下要用手輔助，因為被害人姿勢會往後倒，醫師因為輔助所以有碰被害人腋下」等語在卷（見偵查卷第23頁反面），至少足認告訴人A女證述被告於上開時、地推拿時有以雙手碰觸其腋下及副乳等部位之事實，並非虛構。
(三)細繹告訴人A女上開指證內容，除有關被告撫摸其胸部之時序，其警詢筆錄記載「便開始捏壓我的副乳後，便跟我講，妳的胸部怎麼一邊大一邊小，然後甲○○便以雙手輕輕觸摸我的乳房後，發現我沒有太大的反應及抗拒，之後便開始逆時針方向搓揉我的乳房」，與偵訊筆錄記載「接著是掐我的副乳，手就滑進我的胸部按捏，說妳的胸部怎麼一邊大一邊小」，就被告捏壓告訴人之副乳後，係先對說其胸部一大一小後，才開始以雙手撫摸乳房，或先按捏胸部後，才對其說胸部一大一小，及偵查與原審證述被告撫摸胸部之時間究係20秒或5、6秒之末微細節，稍見不同外，關於案發當天告訴人前往本件診所之原因、接受被告刮痧、推拿治療經過、治療中遭被告撫摸胸部、被告當時言語及告訴人A女之內心感受等主要事實，前後供述大致相符，顯係其難以抹滅之記憶，且告訴人A女於案發前並未在本件診所或其他診所接受推拿、開胸椎等治療之經驗，是其所述反坐在椅子上並向後仰躺在被告大腿上，被告雙手則扶在其腋下、副乳部位，之後徒手撫摸其胸部及出言胸部一大一小等經過，若非親身經歷，實難憑空杜撰此等情節。按證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容。從而，於綜合證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述，以及於容許警詢陳述作為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636號判決亦同此旨）。蓋因人類對於事物之觀察、認知及記憶，有其能力上之侷限性，絕無可能如攝影機或照相機般對於客觀上所發生或經歷之過程完整捕捉且具有再現性。且衡情一般人對於過往事物之記憶，猶不免因時間等因素，而漸趨模糊甚至與其他經驗發生混淆，何況被害人隻身處於個人性自主權遭受侵害之惶恐不安情況，其全部注意力已全部投注在個人胸部之私密部位遭醫師碰觸是否為正當診療行為之自我疑懼，本難期證人對於事實經過及現場情境完整掌握，對於事實經過之枝節末微，因個人觀察遺漏或記憶模糊，造成供述略見不一，毋寧乃妨害性自主案件被害人供述證據之本質。本院認為告訴人A女上開指訴內容，除前開被害時序之細節供述，因係在急迫、驚恐中之未預期遭遇，或因記憶等因素而略見出入外，對於主要事實之供述內容前後相符，參諸上開說明，自不得遽指其證詞全部不可採信。一般而言，除無差別犯罪之情形外，行為人犯意之形成，通常有其原因、目的或動機。妨害性自主案件之犯罪過程具有高度隱密性，通常只有加害人與被害人在場，甚少有其他目擊證人，且幾乎都是發生於被害人未有警覺、預見之突發、偶發事件，除非被害人設局構陷，否則自無事先準備蒐證之可能，就相關證據之取捨與評價，自應就被害人指訴、事後言行舉止、就醫紀錄、與他人之對話或其他相關情況證據等綜合判斷。本件告訴人A女與被告於案發前為單純病患與醫師之醫病關係，且告訴人之夫、告訴人之妹均長期在被告開設之上開診所看診，此有被告提出之刑事陳報暨調查證據聲請狀之記載及其等之病歷表可參（見原審卷第
71、74-77頁），徵之被告於警詢供稱：「（問：你與告訴人有無仇恨或財物糾紛？）沒有」等語（見偵查卷第3頁反面），及告訴人於警詢供稱：「（問：妳與6〈即被告〉是否認識？為何關係？彼此有無仇隙？）認識但是不知道名字。醫師與病人之關係。無」等語（見偵查卷第6頁正面），復足認彼此並無仇恨嫌隙或其他糾紛，且告訴人A女指控被告本件所為係屬罪責嚴重之犯行，復涉及被告與告訴人A女之隱私，再依我國民情，對女子之貞操、道德向來重視，縱對於受性侵害之女子，亦不免投以異樣眼光，甚至招來勾引等負面評價，衡情倘非確有其事，告訴人A女實無不惜自毀清譽，而杜撰虛構自身遭性侵害情節以誣陷被告之動機。此外，本案檢察官於偵查中，經徵得告訴人A女同意，囑託法務部調查局對告訴人實施測謊鑑定，經施測人以「熟悉測試法（TheAcquaintanceTest）」檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法（Bi-ZoneComparisonTechnique）」測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果顯示告訴人A女就「一、被告甲○○有無摸妳胸部？二、被告甲○○有無搓揉妳胸部？」均回答：「有」，均無不實反應，有法務部調查局104年5月12日調科參字第00000000000號測謊鑑定報告書暨測謊過程參考資料各1份在卷可按（見偵查卷第40-58頁），益徵證人A女前揭指訴內容，確有相當之憑信性，應非子虛。
(四)按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，固仍應調查其他證據以資審認。然證明告訴人指訴與事實相符之證據，並不以直接證據為限，若間接證據，已足供佐證告訴人之指訴為真實，亦非不得以之與告訴人之指訴，相互印證，併採為判決之基礎（最高法院93年度台上字第4632號裁判要旨參照）。是鑑於告訴人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，因難免不盡不實，雖應適用補強證據法則，藉以限制其證據價值；然所謂補強證據，係指除該不利於被告之陳述本身之外，其他足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，亦即只要有告訴人指訴以外之其他證據足以佐證告訴人指訴為真實，即為已足，至補強證據係直接證據或間接證據，在所不問。查告訴人A女於案發數日後，對於被告上開碰觸胸部之行為是否正常之中醫推拿治療行為頗感困惑，乃將上情詢問友人乙○○一節，業經證人乙○○於本院審理時證述：「（問：為何知道被告職業是中醫？）因為告訴人A女打電話跟我說去看中醫，她問我說中醫師揉胸部是否是正常的中醫治療行為。...（問：A女與妳該次電話中還有談到哪些事情？）她很害怕，她問我這樣正不正常，她說她很害怕...。（問：A女有說揉胸部大概多久時間？）她沒有說多久，A女只說中醫師有搓揉她胸部，並且向她說她的胸部一大一小。（問：A女有沒有說她是去推拿？）有，她有說她去推拿。...（問：A女有沒有問妳說遇到這樣子的狀況，該怎麼樣處理？）有。我有跟她說要陪她去報警，但她說她很害怕，先不要。...（問：妳感覺從電話中聽到A女的口氣、情緒，大概是怎樣？）我記得她剛開始覺得很疑惑，問我說搓揉胸部這樣對嗎，我再問她醫生是否有先問她，她回答沒有，她就問我說這樣正常嗎，我告訴她這樣不正常。我覺得A女聽起來很害怕，害怕她是不是被欺負。...」等語（見本院卷第65-66頁），核與告訴人於偵查中證述：「（問：回家之後如何覺得構成性騷擾？）我問朋友說去推拿會不會這樣，朋友說不可能...」等語（見偵查卷第28頁反面），及於偵查及原審證述之上開被害經過情節大致相符。衡情告訴人A女如係設局誣告被告，其在就診結束及告知證人乙○○之後，理應會立即對於被告提出相關民、刑事訴訟，但事實上告訴人於治療結束後對於被告上開行為之當否，仍感到自我懷疑，報案提告一事乃出自證人乙○○之建議，告訴人並非立即接受建議，而是遲疑數日後直至103年12月17日始提出告訴，且迄至本院言詞辯論終結前均未對於被告提起民事訴訟請求損害賠償（見本院卷第38頁正面、74頁反面），益見告訴人A女並無誣告之動機。綜上，告訴人A女上開指訴之主要事實並無瑕疵，且經對其實施測謊鑑定證明其上開指訴並無不實反應，並有證人乙○○證詞可資作為補強證據，足以擔保告訴人指訴確為真實，而堪採信。至證人柳玟君於被告為告訴人進行推拿及開胸椎等治療期間，有外出購買晚餐，而未全程在場陪同觀看一節，業經證人柳玟君於偵查中證述：「（問：被害人在推拿時，妳有無全程在場？）沒有，我都是跑來跑去跟買便當。...我沒有全程在旁邊看，因為我還有其他工作要做」等語在卷（見偵查卷第23頁反面），與告訴人於偵查中證稱：「...剛開始時護士就走過來說要買飯，也說要幫醫生買，診所剩我跟醫生2人...」等語相符（見偵查卷第28頁）。是證人柳玟君既未全程在場，其證述未看到被告撫摸告訴人胸部一節，自無從為有利被告辯解之認定。被告之辯護人辯護略以：告訴人於103年12月17日警詢時指稱被告加害之順序為先「捏壓副乳」，旋說「妳的胸部一邊大一邊小」，嗣「雙手輕輕觸摸乳房」，再「逆時針搓揉」，於104年2月10日檢察官偵訊時改稱「接著捏我的副乳」、「手就滑進我的胸部按捏」、說「妳的胸部一邊大一邊小」、「醫生捏胸部捏了約快20秒」，104年8月20日原審審理時又改稱「醫生摸我胸部時間約5到6秒」，前後指訴之被害順序內容矛盾等語一節，無視於被害人性自主意識突遇未預期不正診療行為衝擊下產生之自我懷疑、不安與驚恐等情緒，本難期對於被害時序完整記憶及再現，且被害人歷次供述筆錄記載涉及各詢（訊）問人與告訴人對於問題與回答重點、意涵之理解與關注未必一致，此徵之告訴人就被告撫摸其胸部之秒數，於原審審理時證述：「（問：在警訊中並無指稱被告搓揉胸部的時間為20秒，為何在檢察官詢問的時候，反而可以記憶出時間約為20秒？）我沒有說過20秒。（問：〈提示104年度偵字第2255號偵查卷第28頁反面〉...妳說醫生捏了約20秒等語，此部分是否真實？）可能當時太緊張，我現在想想應該沒有20秒這麼久。應該是說醫生說我胸部一邊大一邊小開始到摸胸結束，約有20秒時間，但是被告的手不是20秒停留在我胸部上。（問：妳認為醫生不當搓揉妳胸部時間大約多久？）當下沒有想那麼多，因為被告有看豐胸的，我當下不清楚。至於醫生摸我胸部的時間大約5-6秒」等語（見原審卷第88頁反面-89頁正面），益見其實。是告訴人各次供述筆錄之記載，形式上縱有枝節末微出入，亦屬供述證據之本質，辯護人上開辯詞僅著重於被害時序與撫摸秒數之枝節，要屬對於證據價值之不當評價，難認可採。
(五)又被告辯稱：告訴人所述一切都是謊言，應是觸幻覺所造成等語，及其辯護人辯護略稱：①告訴人指證其將醫療費用交給被告，與證人柳玟君證稱係其向告訴人收取診療費用之證詞不合，且告訴人既有在臺北市立聯合醫院忠孝院區精神科就診之紀錄，自無從擔保其指訴內容為真正，②被告一輩子行醫，長久以來在鄉里看診，從無類此醜聞或違警紀錄，且被告向來視名譽為第一生命，係有相當年紀之中醫師，絕無自毀聲譽之必要等語，質疑告訴人指訴內容之可信性，無非係以告訴人有在精神科就診治療而為置辯。惟查：
1.告訴人於上開時、地，因主訴肩頸痠痛而由被告為其進行刮痧、推拿一節，既為真正，告訴人於診療結束後係將醫療費用交給被告或證人柳玟君收受，就本件被告有無上開妨害性自主行為之待證事實，自屬無關重要，告訴人自無杜撰其事之必要。是告訴人於警、偵訊證稱將醫療費用交給被告一節（見偵查卷第5頁反面-6頁正面），與證人柳玟君於偵查中證述：「（問：被害人推拿之後，有無跟妳接觸？）只有收錢，...被害人在離開前，我還有再跟被害人收錢」等語之情節（見偵查卷第24頁正面、28頁反面），縱有出入，亦無從動搖告訴人上開指訴之主要事實可信為真實之認定。辯護人主張法務部調查局對告訴人進行測謊鑑定時，應問而漏未問「推拿完後，是否由護士收診療費」之問題，影響測謊鑑定之正確性一節，殊無可採。
2.再者，告訴人雖自102年2月27日起即有在臺北市立聯合醫院精神科就診之紀錄，然本件案發前、後，告訴人在該院看診之主訴及現病史均記載失眠、多夢等症狀，過去病史則記載有焦慮症狀，治療方法均為開立3個月之慢性病處方箋讓告訴人領藥服用，觀之卷附告訴人之病歷記載均未顯示告訴人患有精神分裂或妄想等精神疾病，而病歷記載告訴人有負面認知等症狀之看診時間為104年10月7日，距本案案發之103年12月9日已近10月之久，且其罹患之憂鬱症狀亦與思覺失調之妄想或精神分裂症狀有異，難認告訴人之精神疾病導致其所述被告犯罪情節均為杜撰不實。綜此，被告及辯護人上開所辯各情，均難執為對被告有利之認定。
3.至被告於本件案發之前是否有類似不當診療行為之性格品行，與被告有無本件利用醫療關係之機會而為猥褻行為，欠缺關聯性，是辯護人辯稱：被告一輩子行醫，長久以來在鄉里看診，從無類此醜聞或違警紀錄，且被告向來視名譽為第一生命，係有相當年紀之中醫師，絕無自毀聲譽之必要等語，自亦無從為有利被告辯解之認定。
(六)按刑法所謂「猥褻」，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之。本件被告利用告訴人A女反坐於椅子並向後仰躺在其大腿上，而呈後仰姿態之際，徒手搓揉A女之胸部達5、6秒鐘，依其客觀情狀觀之，客觀上顯足以誘起他人性慾，且足認被告主觀上係為滿足自己性慾，被告上開所為自應評價為猥褻行為。辯護人辯稱：縱被告確有不當行為，依告訴人之證詞，時間只有5、6秒鐘，在客觀上無從引起他人性慾，被告主觀上亦無法滿足自己性慾，捏壓行為亦非性侵害行為之前置階段，至多僅為騷擾，而不構成犯罪等語一節，難認可採。
(七)綜上，本件事證明確，被告前揭辯詞，核與卷內事證彰顯之事實不符，無足採信，其犯行堪以認定，應予依法論科。被告及辯護人聲請本院將被告送請測謊鑑定，以還被告清白一節，本院認無必要，應予駁回。
二、論罪科刑：
(一)查被告為中醫師，領有中醫師證書（見原審卷第98頁），並開設本件診所，案發時以刮痧、推拿等醫療方法為告訴人進行治療，以改善告訴人肩頸痠痛之不適狀況，在其醫療過程中，告訴人聽從被告指示以接受被告提供之照護及診療，告訴人顯係因醫療關係而受被告照護之人。此與性騷擾防治法第25條第1項所定「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為」，被害人與加害人間不具有上開醫療關係及機會之情形，並不相同，自與單純性騷擾之觸摸胸部有別。
(二)核被告所為，係犯刑法第228條第2項之對於因醫療關係受自己照護之人利用機會猥褻罪。起訴書認被告所為，係涉犯同條項之利用權勢猥褻罪，雖有誤會，惟因被告所犯法條同一，不生變更起訴法條之問題，併此說明。
三、原審調查審理後，因認被告上開犯行事證明確，而適用刑法第228條第2項、第41條第1項前段等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告身為中醫師，在本件診所為告訴人治療肩頸痠痛症狀而對告訴人有醫療上之照護關係，竟趁治療時告訴人往後仰躺之機會，徒手撫摸告訴人胸部而為猥褻行為，顯然欠缺對於他人身體及性自主權應予尊重之觀念，亦造成告訴人身心受創，行為實應非難，兼衡被告並無前科之素行、高中畢業之智識程度、任中醫師而家庭經濟小康之生活狀況、犯罪之動機、目的、猥褻之手段、對告訴人造成損害之程度，及被告犯罪後始終飾詞否認犯行，未見悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無失之過重或違反罪責相當原則之不當。被告上訴猶執前詞否認犯罪，無非係就業經原審逐一審酌論駁之相同證據，再事爭執，且被告於本院審理時仍矢口否認犯行，有關科刑情狀事由亦無任何改變，是被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中華民國105年8月9日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官楊智勝法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官傅國軒中華民國105年8月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第228條對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。