裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年抗字第331號民事裁定
裁判日期：民國104年11月06日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院高雄分院民事裁定104年度抗字第331號抗告人 卓美玉 相對人 鄭麗菊 上列抗告人因與相對人間假處分事件，對於民國104年8月24日臺灣高雄地方法院104年度裁全字第1299號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由抗告意旨略以：相對人依民法第244條第2項及第4項規定，
請求撤銷第三人 鄭朝元 與抗告人間，就鄭朝元所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之買賣行為及移轉登記行為，而聲請假處分系爭土地，以保障日後強制執行時得實現其對鄭朝元之新臺幣（下同）150萬元票款債權。
惟相對人並未釋明依民法第244條第2項之規定聲請法院撤銷並聲請命受益人或轉得人回復原狀，仍有日後不能或甚難強制執行之虞之原因，自不得以供擔保補釋明之不足。詎原法院准予假處分（下稱系爭假處分），顯有不當。因第三人鄭朝元曾向抗告人借款，並以系爭土地為抗告人設定抵押權以資擔保。嗣因鄭朝元無法如期清償欠款，遂約定該欠款充作系爭土地之買賣價金，將系爭土地以買賣為原因關係移轉所有權登記與抗告人，以代清償。雙方既確有買賣系爭土地及移轉其所有權登記之意思合致，並合常情，則自無無效或得撤銷之情事存在，爰請求廢棄系爭假處分等語。
按假處分之聲請，債權人除依民事訴訟法第533條準用第525
條之規定，表明並記載「請求〔包括假處分之對象（即將來聲請強制執行之標的）與所由生之法律關係（即本案請求之訴訟標的）〕及其原因事實」等合法必備之程式事項外，如具有「就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行」及「非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之將系爭土地以買賣為原因關係移轉登記與抗告人虞」之事由，並就此有效要件為釋明者，即應予准許。至於債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，初非聲請假處分時先應解決之問題（參見最高法院100年度台抗字第575號民事裁判要旨）。
經查：相對人以其持有第三人鄭朝元背書轉讓發票日為民國10
4年7月9日、面額150萬元之支票（下稱系爭支票）未獲兌現，向鄭朝元追索時，經鄭朝元請求展期清償，因相對人知悉鄭朝元尚有系爭土地可供求償，遂為同意。詎鄭朝元旋於同年月14日將系爭土地以買賣為原因關係移轉登記與其母即抗告人，因相對人擬對抗告人及鄭朝元提出撤銷訴訟，為免抗告人將系爭土地再為處分行為，日後有不能或甚難強制執行之虞，為保全強制執行，願供擔保以代釋明之不足，請求就系爭土地准予假處分等語，並提出系爭支票暨退票理由單、系爭土地登記第二類謄本、異動索引及戶籍謄本為憑（見原法院卷第8頁至第15頁、第21頁至第28頁）。足認鄭朝元確背書於系爭支票上，且系爭支票遭退票後數日，鄭朝元即將系爭土地以買賣為原因關係移轉所有權登記與其母即抗告人。亦即客觀上鄭朝元非無係為逃避強制執行而將系爭土地移轉與相對人，相對人主張其得行使撤銷權而提起撤銷之訴等語，應非全然無據，且已表明並記載「請求〔包括假處分之對象（即將來聲請強制執行之標的）與所由生之法律關係（即本案請求之訴訟標的）〕及其原因事實」等合法必備之程式事項。又因抗告人為鄭朝元之母，在鄭朝元恐有意脫免債務之情形下，抗告人非無再就系爭不動產為讓與、設定他項權利或其他處分行為，致相對人日後恐有不能或甚難強制執行之虞。復綜合相對人之主張及釋明，堪認其已釋明具有「就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行」及「因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行」之假處分事由，僅釋明不足而已。原法院乃以相對人之釋明尚有不足，酌定535,800元之擔保金，宣告准予假處分。是以揆諸首揭說明，依相對人之陳述及提出之相關證據，已可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者，自不得謂為未釋明，從而，原法院命相對人供擔保後，准許其假處分之聲請，於法並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第
1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國104年11月6日
民事第一庭
審判長法官高金枝法官吳登輝法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中華民國104年11月6日
書記官盧雅婷抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。