裁判字號：智慧財產法院98年刑智上訴字第56號刑事判決
裁判日期：民國98年10月12日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第56號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1590號，中華民國98年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第23430號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑拾月。扣案之伴唱機伍臺，擴大機伍臺、音響喇叭拾臺、電視螢幕伍臺、麥克風拾支、點歌本拾本及遙控器伍個，均沒收。
事實
一、甲○○係 喬大 電機有限公司（下稱喬大公司）負責人，以出租電腦伴唱機為業，明知「堅持」、「思相枝」、「蝴蝶夢」、「送行」及「風箏」等五首歌曲（下稱「系爭歌曲」）之詞曲分別為豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）及其負責人乙○○享有著作財產權之音樂著作（詳如附表所示），非經豪記公司及乙○○之同意或授權，不得擅自重製或出租系爭音樂著作。嗣經豪記公司及乙○○之同意，而分別授權瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）及弘音多媒體科技股份有限公司（下稱弘音公司）製作發行「弘音精選MIDI」伴唱電腦MIDI產品（其中「風箏」係授權弘音公司，其餘則授權瑞影公司），復明知喬大公司向瑞影公司承租「弘音精選MIDI」系爭音樂著作之權利範圍，僅限使用於金嗓電腦科技股份有限公司所製造之伴唱機（下稱金嗓伴唱機），詎甲○○基於意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，未經乙○○、豪記公司、瑞影公司或弘音公司之同意或授權，於民國94年間某日在不詳地點，利用不知情之業務人員將系爭歌曲重製於點將家企業股份有限公司製造之多媒體伴唱機（下稱「點將家伴唱機」），繼而自94年11月25日起，將其所有非法重製上開歌曲之點將家伴唱機5臺，連同擴大機5臺、音響喇叭10臺、電視螢幕5臺、麥克風10支、點歌本10本及遙控器5個等週邊相關設備，以每臺伴唱機每月新臺幣（下同）5,500元之代價，出租予址設高雄縣○○鎮○○路○號2樓「心辰練歌場」之不知情負責人 趙儷庭 （業經檢察官為不起訴處分確定），俾以供顧客點唱，而以此等方式侵害豪記公司及乙○○之著作財產權。嗣於96年6月14日20時15分許，經警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場查獲甲○○所有供出租使用之上開點將家伴唱機5臺及週邊相關設備（其中點將家伴唱機5臺、遙控器1個、點歌本1本經警局當場扣押移送臺灣高雄地方法院檢察署贓物庫保管；其餘扣押物品，於查獲當日交由心辰練歌場之服務生 洪智誠 出具贓證物認領保管單保管；嗣於98年3月19日甲○○當庭提出洪智誠保管之點歌本9本，經原審勘驗後，當庭扣押並移送贓物庫保管），而查悉上情。
二、案經豪記公司及乙○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按著作權法第5條第1項第2款所稱之「音樂著作」，係指以音或旋律加以表現之著作，包括曲譜、歌詞及其他之音樂著作，均屬之。故音樂著作，不限於以音階、節奏、和聲為要素之樂曲，與樂曲同時利用之音所表現之歌詞，只要該樂曲及歌詞均具有原創性，均屬音樂著作。查告訴人豪記公司及乙○○分別享有系爭音樂著作之著作財產權，此有系爭歌曲之著作財產權讓與證明書附卷可按（詳如附表所示），嗣豪記公司雖授權弘音公司及瑞影公司獨家重製系爭歌曲於營業用伴唱電腦MIDI產品並予以發行，然依豪記公司與弘音公司所簽訂之「獨家發行權暨專屬授權合約書」第6條之約定，豪記公司授權弘音公司於中華民國台、澎、金、馬地區，獨家重製及發行合約內著作之原聲原影產品及非原聲原影產品，並保證弘音公司就所有營業場所音樂著作與視聽著作之公開演出、公開上映均得到專屬授權（見本院卷第47頁），由契約條款用語之不同，足見「獨家重製及發行」係有別於公開演出及公開上映之「專屬授權」。前者並非專屬授權，僅係著作財產權人於授權他人重製及發行後，同時負有不得再行授權第三人重製及發行之義務，然並未排除著作財產權人自行重製及發行之權利，核與專屬授權則係指著作財產權人於授權範圍內不僅不得再行授權第三人，其亦不得自行行使授權之權利有別（見本院卷第47頁）。至於豪記公司與瑞影公司所簽訂之合約書第3條則僅約定合約期間內，豪記公司不得將已授權瑞影公司之新歌之營業用電腦MIDI伴唱相關權利授與他人，並無專屬授權之約定，則告訴人等就系爭歌曲之重製權既僅非專屬授權予弘音公司或瑞影公司，告訴人豪記公司及乙○○就被告上開侵害著作財產權之行為即享有告訴權。此外，告訴人豪記公司及乙○○於96年6月14日即委任丙○○就本件提出違反著作權法第91條及第92條之告訴，此有委任狀及刑事告訴狀在卷可按（見警詢卷第44-46頁），是以被告辯稱本件未經告訴權人合法告訴，即非有據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序期日均表示無意見（見本院卷第53-55頁），且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
三、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承其為喬大公司負責人及於上開時、地代表喬大公司出租扣案之點將家伴唱機等週邊設備予趙儷庭（即心辰練歌場）之事實，惟矢口否認上開犯行，並辯稱：伊出租行為是針對音響設備，並非針對歌曲，出租內容並未包括系爭歌曲，扣案伴唱機內之硬碟係自95年1月起陸續向弘音公司代理人戊○○所價購，硬碟內就有系爭歌曲，伊並未重製系爭歌曲，至於扣案之10本歌本內，印有「堅持」等5首歌曲之曲目，也不是伊提供的，扣案伴唱機係舊機型，並無人聲導唱功能，故當場扣案之1本歌本內數頁人聲導唱歌單係告訴人所附加，此外，包含系爭歌曲在內之非人聲導唱歌單未按字部排列且殘缺不全，並非被告所製作交付予趙儷庭等語。經查：
㈠本件扣案之點將家伴唱機5臺內均灌有系爭5首歌曲（其中「
堅持」點歌編號26523、「思相枝」點歌編號26484、「蝴蝶夢」點歌編號26492、「送行」點歌編號26526、「風箏」點歌編號18178），上開伴唱機連同扣案之擴大機5臺、音響喇叭10臺、電視螢幕5臺、麥克風10支、點歌本10本及遙控器5個等週邊相關設備均係被告自94年11月25日起出租予趙儷庭等情，為被告所不爭，並有現場照片及租賃合約書在卷可佐（見警詢卷第26-29、41、42頁），應堪認為真實。此外，被告於96年8月29日偵查中供稱：本件被查獲之5首歌曲有被授權，伊本身就是弘音公司及瑞影公司的經銷商等語（見偵查卷第6頁），嗣於97年1月2日偵查中則供承：（問：本案歌曲來源？）系爭歌曲是伊向弘音公司購買，灌錄以後出租或轉賣給客人，伊的業務人員可以將歌曲灌錄機台內，「金嗓」及「點將家」灌錄的技術別人有提供，磁片放入就可以自動讀檔，別人有給我們程式，我們依程式操作就可以自動讀檔等語（見偵查卷第22頁），其於97年1月7日亦具狀陳稱：伊每年都有向瑞影公司承租或購買近百套該公司所出版之「弘音精選MIDI」歌集，而系爭歌曲原本就授權可重製或轉存於被告或被告客戶之金嗓電腦伴唱機暨點將家電腦伴唱機中使用，伊既經授權重製，當然就沒有重製侵權的問題等語（見偵查卷第28頁），然查，依被告與瑞影公司所簽訂之「弘音精選MIDI」承租約定書第貳條第1項即約定：「弘音精選MIDI僅限使用於金嗓電腦伴唱機。」（見偵查卷第35頁），而證人即瑞影公司協理 粘正義 於原審亦證稱：系爭歌曲並沒有發行點將家的版本，只有發行灌入MDS-655機器上等語（見原審卷第30頁），足見扣案點將家伴唱機內之系爭歌曲確為被告未經授權而利用不知情之業務人員所重製。嗣被告於偵查中雖翻異前詞改稱：伊沒有灌錄系爭歌曲於點將家伴唱機，伊不知何時灌的，也有可能是之前的客人自行灌錄云云，復於原審改稱：扣案點將家伴唱機硬碟係向第三人戊○○所購買，硬碟內本來就有系爭歌曲云云，惟查，證人戊○○於原審證稱：被告於95、96年間有跟伊購買點將家伴唱機之硬碟，當時伊是台南區弘音公司授權的代理商，伊係向「 小陳 」購買硬碟，但伊不曉得硬碟的內容，倘要將弘音公司授權的歌曲灌在點將家，公司有規定可以灌在MDS-655機器上，但未授權可直接灌在點將家伴唱機主機內，被告在心辰練歌場只有辦理金嗓伴唱機之授權，不是點將家伴唱機，伊未同意或幫被告將系爭歌曲灌在扣案點將家伴唱機主機內，被告承租之金嗓伴唱機已於97年12月9日退租（見原審卷第26-29頁），並有退租確認書影本一份附卷可按（見原審卷第35頁），是以依證人戊○○之證詞，尚無從佐證被告於95、96年間所購買之硬碟內已重製系爭歌曲。至證人丁○○雖於本院證稱：被告於96年元月向戊○○買硬碟，一般何時買就灌錄歌曲到什麼時候，點將家有鎖碼，伊的技術只能安裝、測試而無法重製，伊係以弘音公司的點歌單點選歌曲以確認硬碟係灌錄到最新歌曲，扣案5臺伴唱機都是伊去安裝測試，因該包廂未申請弘音的授權，所以伊未測試系爭5首歌曲等語（見本院卷第134-136頁），然查，上開證人為被告之受僱人，已難期其證詞客觀衡平，其所稱點將家伴唱機有鎖碼而無法重製乙節，亦與被告於偵查中之先前供述矛盾，且其亦明知「心辰練歌場」未申請弘音公司之授權，而未測試硬碟中是否有系爭5首歌曲，是以其證詞亦難為被告有利之證明。況扣案點將家伴唱機5臺連同上開金嗓伴唱機
1臺自94年12月15日起即已出租並交付予第三人趙儷庭，此有租賃合約書一份附卷可憑（見警詢卷第27頁），而證人戊○○於本院另證稱：喬大公司曾辦過點將家伴唱機之授權，數量大約20幾臺，足見被告所持有及出租之點將家伴唱機數量合計高達20幾臺，則被告於95、96年間始向戊○○所購買之硬碟是否確係安裝於扣案之點將家伴唱機，亦非無疑，被告所辯即非可採。
㈡其次，96年6月14日搜索時當場查扣移送臺灣高雄地方法院
檢察署贓物庫保管之點歌本1本內之弘音公司點歌單上確實有系爭歌曲及歌本背面亦貼有「喬大電機」貼紙之事實，有照片附卷可按（見偵查卷第77-78、83頁，本院卷第77-79頁），證人趙儷庭於原審亦證稱：扣案之點歌本為喬大公司提供給伊使用等語（見原審卷第54頁），足見本案當場查扣之點歌本確為被告因出租而交付予趙儷庭，且上開點歌本中確有系爭歌曲甚明，是被告辯稱伊是針對音響設備出租，而未出租系爭歌曲云云，洵非可採。此外，扣案之點將家伴唱機經當庭勘驗機器均貼有「本歌集限家用」、「授權代辦00-0000000」、「營業用應另辦授權」之貼紙，此有照片附卷可參（見本院卷第62-75頁），被告亦供承「00-0000000」為喬大公司申設之電話（見本院卷第88頁），益徵被告係明知其未經授權而出租系爭歌曲。至於未當場扣押之9本點歌本，經原審勘驗結果，雖均未有「堅持」、「思相枝」、「蝴蝶夢」、「送行」等歌曲之點歌單，惟均有「風箏」之點歌單（見原審卷第74至75頁），且經查上開點歌本9本係於96年6月14日經警查獲後當場交付心辰練歌場之服務生洪智誠保管，此有贓證物認領保管單一紙可按（見警詢卷第35頁），迄98年3月19日審理中始經趙儷庭交由被告甲○○提出供原審勘驗（見原審卷第73頁），期間已達9個多月，而該9本點歌本之點歌單均係活頁而可任意抽換，尚無從確保原審勘驗時該點歌本之內容係與查獲時之內容一致，是以該9本點歌本之點歌單雖無「堅持」、「思相枝」、「蝴蝶夢」、「送行」等歌曲，亦難憑此為有利於被告之認定。被告另辯稱：搜索查扣之點歌本內有數頁人聲導唱之點歌單，然扣案之點將家伴唱機係舊機型，並無人聲導唱功能，且含系爭歌曲在內之非人聲導唱歌單未按字部排列且殘缺不全，該點歌單係告訴人派人插入，並非被告交付予趙儷庭乙節，經查，搜索查扣之點歌本中確有人聲導之點歌單（見本院卷第76頁），然該部分係點將家之點歌單，其上並無系爭歌曲，倘謂告訴人確有意誣陷被告，則何須插入並無系爭歌曲之點歌單？又證人丙○○亦於本院結證稱：96年間受僱於豪記唱片公司，擔任法務專員的職務，期間不到一年，心辰KTV是伊與楊篷事先去消費瞭解有無系爭歌曲才去取締，我們去店裡消費只有1間包廂，查扣的時候每間包廂我們都點，沒有遇到過點歌頁有但點不出來的情形，我們是按照現場的歌本編號去點歌，我們事先去蒐證確認這家KTV有無我們公司的歌曲，並沒有做抽換歌單的事情，查獲心辰KTV當天，警方當場都用封條黏貼住了，我們不可能做抽換的動作等語（見本院卷第138、139、141-143頁），參以扣案之點將家伴唱機內確有重製系爭歌曲，倘無點歌單記載點歌編號，則消費者顯無從點唱系爭歌曲，是被告所辯顯與常情有違，亦無足採。
㈢再者，「風箏」係弘音公司經豪記公司授權重製為營業用伴
唱電腦MIDI，收錄於弘音公司所發行之「弘音精選MIDI」第10集，發行日期為93年5月，惟弘音公司未曾授權將「弘音精選MIDI」第1-19集灌錄重製於點將家電腦伴唱機，此有弘音公司98年7月17日函附卷可參（見本院卷第45頁），是被告辯稱「風箏」係弘音公司所發行第15集點歌集內之歌曲，經弘音公司賣給點將家公司，點將家公司再賣給我們等情，即非可採。
㈣綜上，本件事證已臻明確，被告所辯均係臨訟卸責之詞，洵無足採，其犯行堪予認定。
二、核被告甲○○所為，係犯著作權法第91條第2項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。本件起訴書之所犯法條欄雖認被告係涉犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，惟被告係意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權，業如前述，則檢察官認被告係犯著作權法第91條第1項之罪，即有未合，惟被告於事實欄所載時、地重製系爭歌曲之社會基本事實既屬相同，爰依法變更起訴法條，並經本院依法告知被告予以辯論之機會（見本院卷第149頁）。又被告係意圖出租而擅自以重製之方法而侵害他人之著作財產權，嗣其以出租方法侵害他人著作財產權，按照低度行為吸收於高度行為之原則，其出租之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依著作權法第91條第2項意圖出租而重製之規定處罰，不另論以著作權法第92條之以出租方法侵害他人著作財產權罪（最高法院92年度台上字第1425號、93年度台上字第950號判決意旨參照）。又被告利用不知情之業務人員將系爭歌曲重製於扣案之點將家伴唱機，為間接正犯。
三、原審據以論科，固非無見。惟查：㈠檢察官起訴認被告係犯著作權法第91條第1項之罪，原判決基於社會基本事實之同一性而變更起訴法條為同條第2項，惟原審並未踐行刑事訴訟法第95條告知罪名變更之程序，未予被告充分辯明之機會，即非適法。㈡原判決認定被告係自行重製系爭歌曲於扣案之點將家伴唱機，然被告於偵查中供承係利用不知情之業務人員為之，業如前述，是以原判決該部分事實認定有誤，理由欄亦未論列間接正犯，亦有未洽；㈢再者，弘音公司未曾授權將「弘音精選MIDI」第1-19集（含「風箏」歌曲）灌錄重製於點將家電腦伴唱機，業如前述，原判決認定依檢察官所提出之證據，尚不足以證明扣案點將家伴唱機內之「風箏」歌曲係被告非法重製，而不另為無罪之諭知，即有違誤。㈣又本件被告重製系爭歌曲之時間雖係在96年4月24日以前，然與其有實質上一罪關係之出租行為之犯罪時間係持續至96年6月14日查獲時止，是其犯罪行為之一部在96年4月24日後，本件即無中華民國96年罪犯減刑條例之適用（最高法院79年度台非字第163號、90年度台上字第105號判決可資佐參），原判決依該條例第2條第1項第3款之規定減其刑期2分之
1，顯係違法。是檢察官提起上訴，尚非無據，至被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告係以出租電腦伴唱機為業之人，前曾因違反著作權法第91條或第92條之罪經多次提起公訴在案，雖均經告訴人撤回告訴，而為不受理判決（見本院卷第18-21頁），惟其仍未思以合法授權之方式經營上開業務，此次竟仍以非法重製及出租方式侵害系爭著作，顯然欠缺保護智慧財產權之法治觀念，雖被告重製之歌曲僅5首，然本件出租系爭重製歌曲之期間長達1年7個多月，並按月收取每臺伴唱機租金5,500元之收益，其情節非輕，且犯後猶飾詞否認犯行，暨其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之點將家伴唱機5臺、擴大機5臺、音響喇叭10臺、電視螢幕5臺、麥克風10支、點歌本10本及遙控器5個，均為被告所有供犯本件違反著作權法犯行所用之物，爰依著作權法第98條之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、著作權法第91條第2項、第98條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國98年10月12日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官王俊雄法官林欣蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
中華民國98年10月12日
書記官周其祥附錄本判決論罪科刑所犯法條：
著作權法第91條第2項：
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
附表：
1.堅持（含詞曲，見警詢卷第49頁讓與證明書，受讓人：乙○○）。
2.送行（含詞曲，見警詢卷第50頁及原審卷101頁之讓與證明書，受讓人：乙○○）。
3.蝴蝶夢（含詞曲，見警詢卷第51頁讓與證明書，受讓人：乙○○）。
4.思相枝（含詞曲，見警詢卷第52頁及偵查卷第102頁讓與證明書，受讓人：乙○○）。
5.風箏（含詞曲，見警詢卷第53頁讓與證明書，受讓人：豪記公司）。