臺灣臺中地方法院105年度訴字第1268號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第1268號刑事判決

裁判日期：民國105年12月28日

裁判案由：妨害風化

臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第1268號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告莊政達
陳湘云上列被告等因妨害風化等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第16033號），本院認為不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文乙○○共同犯圖利容留猥褻罪，共參罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收，未扣案犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收，未扣案犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○共同犯圖利容留猥褻罪，共參罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、乙○○係臺中市○區○○路○段000號「金來來美容會館」之負責人，與丙○○共同意圖使女子與他人為猥褻行為，基於媒介、容留以營利之犯意聯絡，於105年6月15日20時10分至20分許，男客 曹睿珉 、 葉崑林 、 楊鋁濠 先後進入上開美容會館後，即由乙○○分別告知渠等將安排小姐服務及消費方式，由丙○○在櫃檯登記客人資料，並以監視器監看把風，乙○○將男客曹睿珉、葉崑林、楊鋁濠分別帶至2樓202號房、3樓302號房、2樓203號房，再通知 周平 、 顏琬芸 、 彭文玉 等進入上開房間與男客曹睿珉、葉崑林、楊鋁濠進行「半套」性交易之猥褻行為。其中，顏琬芸進入上開房間後，櫃臺即以電話通知葉崑林進行半套性交易即由小姐以手撫摸、按摩男客生殖器直至射精，交易金額為每節50分鐘，新臺幣（下同）1800元，顏琬芸以手撫摸、按摩葉崑林之生殖器直至射精為止，事畢後，葉崑林即將1800元交給乙○○，而乙○○與顏琬芸再就該款項拆帳，顏琬芸可取得1000元，其餘800元歸乙○○所有。
二、嗣於105年6月15日20時35分許，警員持本院105年度聲搜字第1250號搜索票至上開美容會館搜索，當場查獲乙○○、正在顧櫃臺之丙○○、甫性交易完成之葉崑林、顏琬芸及在該址2樓202號房未完成性交易之男客曹睿珉與女子周平、在該址203號房未完成性交易之男客楊鋁濠與女子彭文玉、在該址1樓辦公室泡茶、聊天之乙○○之友人 張伯華 及其友人施亮、 王杺惠 、在門口泊車處之乙○○友人 蔡育霖 等人，並扣得如附表所示之物。
三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本案以下所引用被告乙○○、丙○○以外之人於審判外所為陳述之供述證據，被告乙○○、丙○○2人於本院準備程序時同意作為證據（本院卷第19頁），而本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告乙○○、丙○○到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告2人已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告乙○○、丙○○辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、上開事實，經被告乙○○於105年6月16日警詢（警卷第7-15頁）、本院105年11月30日審理時（本院卷第45頁）均坦承不諱，被告丙○○亦於本院105年11月30日審理程序（本院卷第45頁反面）認罪，並經：㈠證人葉崑林於105年6月15日警詢（警卷第23頁至第25頁）、105年7月6日偵訊（偵卷第20頁）、㈡證人曹睿珉於105年6月15日警詢（警卷第34頁至第38頁）、㈢證人楊鋁濠於同日警詢（警卷第45頁至第50頁）、㈣證人顏琬芸於同日警詢（警卷第27頁至第33頁）、㈤證人周平於同日警詢（警卷第39頁至第44頁）、105年7月6日偵訊（偵卷第19頁）、㈥證人彭文玉於105年6月15日警詢（警卷第51頁至第56頁）、105年7月6日偵訊（偵卷第19頁）、㈦證人乙○○於本院105年11月30日審理時證述明確，足認被告二人之自白與事實相符，應堪採信。此外，復有臺中市政府警察局第二分局永興派出所巡佐 陳振勝 於105年6月16日出具之職務報告1份（警卷第3頁至第4頁）、現場查獲照片16張（警卷第99頁至第106頁）及扣案如附表所示之物可稽。綜上，被告二人犯行事證明確，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按刑法第231條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有
為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號判決意旨參考）。復按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，以意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，為其成立要件。從該法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該等犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留、媒介、協助或以他法，使男女為性交易行為在內。且94年2月2日修正前刑法第231條第2項設有常業犯之規定（已刪除），則上開刑法第231條第1項之罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，故數次犯刑法第231條第1項，為各自獨立評價之數罪，否則即無特別制定常業犯處罰之必要。是刑法第231條第1項之規定，本非法定總括評價之集合犯（最高法院101年度台上字第3782號判決要旨可參）。核被告乙○○、丙○○所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。起訴意旨雖記載被告2人尚有圖利媒介、容留「全套」性交行為之犯行，惟此部分業經檢察官當庭表示應予更正刪除（本院訴字1268號卷第39頁），併此指明。
㈡上開各行為之媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告乙○○、丙○○2人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告2人上開所為之3次共同容留猥褻以營利犯行，因容留對
象各有不同，係犯意個別、犯行互殊、具獨立評價性質之數罪，亦無於同時同地或密切接近之時、地實行，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上應視為數個舉動之接續犯情況，故被告2人所為之3次容留猥褻以營利行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、科刑：爰審酌被告乙○○、丙○○媒介、容留成年女子與不特定男客從事猥褻行為茲以牟利，兼衡酌其等各自參與之分工、擔任之職務、參與時間、犯罪手段尚屬平和，並分別兼衡被告乙○○前無經法院科刑之犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院中簡字1515號卷第6頁），素行尚可，自述高中肄業，已婚有1名子女，目前擔任廚師之生活狀況；被告丙○○前無經法院科刑之犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院中簡字1515號卷第7頁），素行尚佳，自敘高中畢業，未婚且無子女，需扶養父母，目前無業生活狀況，且渠等於犯罪後均坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，認檢察官具體求刑為適當，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：被告2人為本件犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項，修正及增訂刑法第38條至第38條之3等條文，於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項定有明文。復按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照）。復按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因涉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例、民國66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡），業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。經查：
㈠扣案如附表所示之物均屬被告乙○○所有，其中編號1至4所
示之大門遙控器、房間臨檢警示燈遙控器、監視器螢幕及監視器鏡頭，係用以監視店內、外動態，並即時通報店內人員之用；編號5、6所示之字條及報班表，係由被告2人分別填寫用以紀錄客戶資料及當日結帳金額所用之物，均係供本件犯罪所用之物，業據被告2人供承在卷（見警卷第8-9頁、本院訴字卷第19頁正反面、43頁反面），爰依刑法第38條第2項規定及前揭最高法院判決之旨，宣告沒收之。
㈡又本件證人葉崑林、顏琬芸完成半套猥褻行為後，已由證人
交付交易金額1800元予被告乙○○，業據證人葉崑林於偵訊時證述明確（偵卷第20頁），被告乙○○於本院審理時陳稱有無收錢已沒有印象，復稱葉崑林應該是沒有付錢云云，尚無足採。又上開交易金額1800元，其中1000元係應分配予證人顏琬芸所有之財物，非屬被告2人共犯之犯罪所得，其餘800元則為渠等共同容留猥褻以營利之犯罪所得，因卷內並無積極證據足認被告乙○○有將該800元犯罪所得分予被告丙○○，堪認應均係由被告乙○○收取，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告乙○○犯行項下宣告沒收，因未據扣案，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第231條第1項前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國105年12月28日
刑事第八庭審判長法官林源森
法官尚安雅法官蕭一弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊思賢中華民國105年12月28日附表：
一、大門遙控器壹顆
二、房間臨檢警示燈遙控器貳顆
三、監視器螢幕壹臺
四、監視器鏡頭參顆
五、報班表參張
六、字條壹張附錄法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。