臺灣高等法院97年度上訴字第3058號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3058號刑事判決

裁判日期：民國97年10月15日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3058號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1882號，中華民國97年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第2656號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，同法第452條定有明文。經查，本件被告甲○○被訴違反藥事法案件，原審認檢察官之聲請有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第4款所定之事由，不得以簡易判決處刑，爰依刑事訴訟法第452條之規定，改用通常程序審判，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告甲○○（綽號 毅弘 ）明知「笑氣」（化學名NitrousOxide，N2O，氧化亞氮）為吸入性全身麻醉鎮痛劑，具有醫療效能，並收載於中華藥典，為藥事法第6條第1款所指之藥品，未經核准而擅自製造者，即為藥事法第20條第1款之偽藥，竟與某綽號 阿千 之真實姓名年籍不詳男子，基於共同販賣營利之概括犯意聯絡，自民國94年7月間起，在臺北縣中和市某處向某未經核准之商行，以每個鋼瓶裝笑氣（含鋼瓶）新臺幣（以下同）2,300元之代價販入後，將之藏放在桃園縣八德市○○路○○○號後方鐵皮屋工寮內（下稱系爭工寮），在鋼瓶上噴下數字及「弘」字，用以表示為其所有並方便辨認，並以其所使用門號為0000000000之行動電話作為聯絡工具，與不特定之購買者聯絡交貨，均以每瓶笑氣（含鋼瓶）2,700元之價格，連續販售予由 昌偉 （綽號 小武 ）等購買者施用多次，從中牟利。嗣於95年1月12日晚間9時30分許，被告甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，前往系爭工寮欲載運笑氣外出販賣時，為臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮員警當場查獲，並在其所駕自用小客車後車廂內起獲並起出已灌滿笑氣之鋼瓶35瓶、新空鋼瓶20瓶、灌裝笑氣之氣球2包、噴漆用之阿拉伯數字模板及其所有供聯絡用之行動電話1支等物。因認被告甲○○涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌。
三、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。訊據被告甲○○固坦認有於上開時、地多次販賣「笑氣」予不特定人之事實，惟堅決否認有何違反藥事法第83條第1項之販賣偽藥犯行，被告及原審選任辯護人辯護意旨辯稱：依行政院衛生署97年3月20日衛署藥字第0970312269號公告列屬藥品管理之醫用氣體，申請藥品查驗登記注意事項，該公告指稱本公告醫用氣體，係指醫療用氧化亞氮（N2O），自98年4月1日起氧化亞氮（N2O）須經核准方得製造、輸入、販賣，自99年4月1日起未經核准擅自製造或輸入、販賣氧化亞氮（N2O），依藥事法第82條、83條論處，可知醫療用氧化亞氮（N2O）於98年4月1日以前仍未受管制，無須核准即得製造、輸入、販賣，且行政院衛生署96年10月19日衛署藥字第0960046829號函亦稱N2O成分非列屬管制藥品管理條例第3條所稱之管制藥品。是氧化亞氮（N2O）目前仍屬未受管制之氣體，否則行政院衛生署即無須於97年3月20日公告列屬藥品管理之醫用氣體，申請藥品查驗登記注意事項。再者，氧化亞氮（N2O）並非屬行政院衛生署管制藥品，且除醫療用外，於工業或食品上均有使用，用途多種，製造笑氣似非均應經行政院衛生署核准，況被告所取得之笑氣，亦係於經核准之全茂氣體企業有限公司購得，是被告所販賣之笑氣應非偽藥，與藥事法第83條第1項之構成要件不符等語。經查：
㈠、被告於偵查、原審及本院審理時均坦承自94年7月間起至95年1月8日止，多次以每瓶2,700元之價格出售笑氣予不特定人之事實，核與證人即曾向被告購入笑氣之由昌偉於警詢證述情節相符，並有臺灣桃園地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察譯文、查獲現場照片等件附卷可稽，及被告所有之氣體鋼瓶55瓶、氣球2包、數字模版1片及行動電話1支扣案可資佐證；而扣案之氣體鋼瓶55瓶（查獲後由桃園縣政府警察局桃園分局保管），經原審函請法務部調查局鑑定，該局於97年3月28日派員至保管地點即桃園縣政府警察局桃園分局武陵派出所現場檢驗，鑑定結果認：現場實際共有53瓶氣體鋼瓶，其中標示編號第1至27號鋼瓶共計27瓶，經抽樣攜回以氣相層析質譜儀分析法檢驗第13、15、22號鋼瓶內之氣體，發現均含笑氣（NitrousOxide）成分；標示編號第28至53號鋼瓶共計26瓶，均為空瓶，無法取樣採驗等語，有法務部調查局97年4月2日調科壹字第09700117720號鑑定書1份附卷可稽（見原審卷第91-92頁），足徵被告確有販賣笑氣之行為無訛。
㈡、惟按藥事法所稱「藥品」，係指下列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。
四、用以配製前三款所列之藥品。又製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。藥事法第6條、第39條第1項分別定有明文。而藥事法所稱「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗有下列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者，同法第20條亦有明文。申言之，藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，必以行為人所販賣之物係「偽藥」為前提，倘販賣之物並非藥事法所規範、管制之「藥品」，自無形成「偽藥」之可能，更遑論構成違反藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。
㈢、查俗稱「笑氣」之N2O（NitrousOxide）氣體成分，其製造、輸入或供應醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能，均應以藥品列管（N2O成分非列屬管制藥品管理條例第3條所稱之管制藥品）；如係供工業製程或其他非屬醫療行為或用途之使用，則非認應以藥品列管，此有行政院衛生署96年10月19日衛署藥字第0960046829號函附卷可稽（參原審卷第73頁），可見「笑氣」本身非管制藥品之屬，並無管制藥品管理條例之適用，僅有在其供應醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能之情形下，始將「笑氣」以藥品列管。至於以「笑氣」此一氣體成分供作他種非醫療用途使用，則與藥事法全然無涉，此觀行政院衛生署於97年3月20日以衛署藥字第0970312269號公告「列屬藥品管理之醫用氣體，申請藥品查驗登記注意事項」，其內容略以：本公告所稱「醫用氣體」係指供醫療用之二氧化碳（CO2）、氧氣（O2）及氧化亞氮（N2O）等3品項。98年3月31日前已製造或輸入前述3項醫用氣體產品之業者，自97年4月1日起至98年3月31日止，應依據藥品查驗登記審查準則第40條之規定，檢附資料提出醫用氣體查驗登記申請，未依規定提出申請查驗登記者，將不准再製造、輸入或販售，並應於6個月內回收產品；自98年4月1日起，前述3項醫用氣體須申請查驗登記，並經核准後始得上市，違者將依違反藥事法第39條規定加強查核並論處；自99年4月1日起，未經核准擅自製造或輸入前述3項醫用氣體藥品者，依違反藥事法第82條規定論處，販賣未經核准醫用氣體者，依違反藥事法第83條規定論處等語（見原審卷第115-116頁），亦甚明確。至經濟部工業局雖曾於95年3月24日以工化字第09500310980號函，籲請案外人聯國醫療氣體股份有限公司、聯華氣體工業股份有限公司及其桃園工廠與中港分公司勿販賣笑氣予個人使用，以免遭行政院衛生署依藥事法處罰，內容略以：「笑氣」因具有吸入性全身麻醉、陣痛之醫療效能，且收載於中華藥典，應認屬藥品，依據行政院衛生署之規定，笑氣如未經核准而擅自製造、輸入或供應醫療機構、民眾使用者，被認屬係違反藥事法所稱之「偽藥」、「禁藥」等相關規定，依藥事法第82條、83條之規定處罰等語（附於臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第2656號偵查卷第79頁）。惟關於俗稱「笑氣」之N2O氣體成分，是否屬藥事法規範之藥品，已據本院認定如前，經濟部工業局既非藥事法之主管機關，要無遽依該函文內容所示，逕認「笑氣」恆屬藥事法所稱之藥品，而為不利被告之認定。
㈣、準此，「笑氣」之氣體成分既然可供醫療麻醉、工業製程等多種使用目的，功能並非僅具一途，取得來源亦容有殊異，無論自醫療設備公司或自工業原料行號取得「笑氣」，均有可能。然目前僅有在醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能等情形下，始將「笑氣」以藥品列管，且迄於97年4月1日起至99年4月1日止，才陸續分階段將醫療用之「笑氣」全面列為藥品，管制其製造、輸入及販賣。至於其他非醫療用途之「笑氣」，無論取得來源或產製過程，則均非藥事法所得置喙。
四、綜上所述，本件被告縱有販賣「笑氣」之行為，惟其將「笑氣」販賣予不特定之人吸用，既非供應醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能，依現行法令規範，該等「笑氣」尚非藥事法所稱之「藥品」，更無從認定係「偽藥」，核其所為要與藥事法第83條第1項之構成要件有間，自難以明知為偽藥而販賣罪相繩。從而，本件被告販賣「笑氣」之行為既無刑事責任可言。
五、至公訴人仍執經濟部工業局95年3月24日以工化字第09500310980號函，認「笑氣」（化學名NitrousOxide，N2O，氧化亞氮）為吸入性全身麻醉鎮痛劑，具有醫療效能，並收載於中華藥典，為藥事法第6條第1款所指之藥品，且本件被告並非向聯國醫療氣體股份有限公司、聯華氣體工業股份有限公司桃園工廠、聯華氣體工業股份有限公司中港分公司所購得乙節，亦據被告供明在卷，足見被告所供應者係偽藥無誤等語。惟查『笑氣』本身非管制藥品之屬，並無管制藥品管理條例之適用，僅有在其供應醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能之情形下，始將『笑氣』以藥品列管。至於以『笑氣』此一氣體成分供作他種非醫療用途使用，則與藥事法全然無涉，均非藥事法所得置喙。本件被告縱有販賣『笑氣』之行為，惟其將『笑氣』販賣予不特定之人吸用，既非供應醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能，依現行法令規範，該等『笑氣』尚非藥事法所稱之『藥品』，更無從認定係『偽藥』，核其所為要與藥事法第83條第1項之構成要件有間，自難以明知為偽藥而販賣罪相繩，並有行政院衛生署函附卷足稽等情，已據原判決於理由內敘明如上，是原審經詳細調查後，綜合各情，因而為被告無罪之諭知，經核自無不合，亦與證據、經驗及論理原則不相違背。觀公訴人上訴理由書所載，其未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，且上訴意旨僅就原判決已審酌事項，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國97年10月15日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國97年10月15日