裁判字號：臺北高等行政法院108年訴字第1098號判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1098號109年6月15日辯論終結原告亞東預拌混凝土股份有限公司代表人 李坤炎 （董事長）訴訟代理人 包國祥 律師
王瑄 律師被告公平交易委員會代表人 黃美瑛 （主任委員）訴訟代理人 劉栖榮
洪進安 孫綺君 上列當事人間公平交易法事件，原告不服公平交易委員會中華民國108年4月29日公處字第108021號處分書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原處分關於原告部分撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告、國產建材實業股份有限公司（以下簡稱為國產公司）、臺灣水泥股份有限公司（以下簡稱為臺泥公司）、環球水泥股份有限公司（以下簡稱為環球公司）及天誠混凝土實業股份有限公司（以下簡稱為天誠公司）等5家業者於民國107年12月中旬分別通知下游客戶將自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格，被告調查後認原告等5家業者間有聯合行為之合意，行為足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供需之市場功能，違反公平交易法第15條第1項規定，遂以108年4月29日公處字第108021號處分書（以下稱為原處分）命原告應於原處分送達之次日起，立即停止違法行為，並處新臺幣（下同）1,100萬元罰鍰。原告不服原處分，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠被告在立法院所說明者，與原處分之立場或論述多有矛盾，違反信賴保護原則：
⒈按被告於108年3月13日在立法院進行報告之文件內容略以
：「南部地區砂石價格自107年3月達到歷史低點每公噸230元逐漸回穩，至12月平均每公噸256元，108年1月1日起則上漲至每公噸300元，較107年12月上漲44元，漲幅約17%，並維持迄今。至於南部地區預拌混凝土部分，4家較具規模之預拌混凝土業者自108年1月1日起調漲預拌混凝土每立方公尺200元至300元不等，較107年12月漲幅約15%至20%，惟因下游營造業者有議價能力，故實際調漲金額各家不一，…」。
⒉查被告立法院說明結論為預拌混凝土業者調漲時間與幅度
不一致，原處分卻稱調漲數額及調漲幅度相當云云，顯有矛盾。次查被告立法院說明指稱南部地區較具規模之預拌混凝土業者自108年1月1日起調漲預拌混凝土每立方公尺200元至300元不等，小廠商調漲金額從50元至300元均有，原處分卻稱：「被處分人…卻高於同市場中的小廠之價格漲幅及數額，其行為模式顯有異」、「其他規模較小業者之平均調漲數額僅約131元」云云，與上述說明亦有矛盾。再查被告立法院說明稱108年1月與107年12月預拌混凝土之價格相較，漲幅約15～20%，同時期上游砂石業者漲幅為17%，二者相近，可見原告調漲幅度合理，孰料被告原處分卻認為原告漲幅異常。被告為行政機關，3月中於公開文件中表示原告行為不違法，4月立即變更見解作出裁罰處分，被告漠視原告信賴保護甚深。
㈡是否構成聯合行為應判斷行為主體是否具水平競爭關係：
⒈按公平交易法第4條，所謂競爭，應審視事業是否有價量
等交易條件之單方獨立且充分決定能力。次按被告105年5月12日公法字第10515602811號函意旨，聯合行為之事業必須具備經濟獨立性與自主決定能力，換言之，必須要有能力變動該特定商品價格或服務報酬。再參酌被告103年冷凍豬肉案件等案例及近年離岸風電申請案例均可知，若雙方都還處於彼此協商議價階段，只要沒有任一方獨斷擁有單方決定價格權，則縱事業間有共同情狀或相似結果，也因其不具決定價量能力，而不成立聯合行為。
⒉查原告僅係市場交易弱勢方與價格接受者，如同後述，從而原告當然也無由受被告論以聯合行為之可能。
㈢本件市場界定須正確，合理推定才有正確基礎：
⒈按公平交易法，市場界定正確與否，應注意原處分認定聯
合行為是否符合論理法則及經驗法則所得結論，不得流於純粹數學算式計算，更應注意秉諸中立不偏頗且不得恣意推定之基本人權保障原則。
⒉查本件原處分市場界定結果為臺南市及高雄市，但原處分
又同時表示業者皆以縣市為區域範圍進行供料，可見原處分係區分臺南市及高雄市兩個不同市場，卻用單一行政處分來籠統論述。縱認為原處分實係把臺南市及高雄市畫為同一市場，然原處分不僅一次將縣市面積相對大之兩個縣市，劃分成同一區，並對彼此價格進行對照比較，已違過往被告行政先例，且預拌混凝土產品從攪和、初凝到澆置時間短暫，故要求運距小，加以預拌車載運量有限，常需多趟運送，是以跨縣市競爭爭取客源，不符成本，可見原處分自有地理市場劃分錯誤之違法。
⒊次查，因臺南地區砂石量本身不多，須由高雄荖濃溪地區
取得砂石原料，故臺南地區與高雄地區之砂石來源有所重疊，導致本件臺南市和高雄市兩個不同地理市場之業者，同樣出現有價格上漲之一致性外觀，此完全反而可以證明出不同市場出現相同漲價結果乃無須聯合就會出現之結果。被告純粹以數學算式去計算，導致出自同一上游成本來源的不同市場且無競爭關係之事業被納入聯合行為範圍，係明顯的錯誤。被告忽略法規要件、經驗法則及論理法則，從而原處分當然會出現謬誤結果。
㈣原告無單方決定價格之能力，產業特性導致價格僵固，原告利潤具合理事由：
⒈按公平交易法第14條第3項，係採取合理推定原則，並僅
係暫行推定，非終局事實。若能證明價格追隨、原物料變化及企業內部供需盈虧狀況等合理理由，則可推翻推定結果。次按最高行政法院99年判字1036號判決略以：「…若經調查確實有意思聯絡之事實，或其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似之漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性等），足以判斷事業間具有意思聯絡，且為其外部行為一致性之唯一合理解釋者，即可認定該等事業間存有聯合行為。」據此可知，運用合理推定原則推斷有無構成聯合行為合意要件時，若涉案事業可說明其價格之調整乃市場上客觀之供需變化因素所致，即具備合理理由，使得廠商間具有意思聯絡並非唯一合理解釋時，便不得認定有聯合行為存在。
⒉查本案系爭產業特性乃商品同質性甚高、市場參進門檻低
、即產即銷，加以價格反映時間極短、原料來源又相近，以致市場出現類似齊漲齊跌現象之機率甚高，甚至反映出寡佔市場價格僵固特性。次查原告在預拌混凝土市場之產業鏈當中，無論在砂石水泥上游業者之供給層面，或在下游營造業者之需求層面，都僅居於交易弱勢方，明顯無獨立且充分單方決定價格與數量之能力。再查原處分認為系爭產業涉及寡占市場，價格訊息透明，而原告因居於交易弱勢方，無單方決定價格與數量之能力，從而原告系爭價格通知，僅只是合約當事人對他造依據物價波動條款所提修約之請求，不具拘束力，亦不具競爭法價格意涵。原處分將原告之修約通知當作是價格調漲云云，不僅已有錯誤，且被告竟對上游砂石業者早在107年10月至12月期間便發出調價通知未置一詞，也顯示原處分疏漏彼此矛盾處。㈤調價通知所示價格對限制競爭效果影響有限、不具拘束力，應將議價能力納入競爭分析客體：
⒈按上游事業向下游客戶所為價格調整通知或所謂報價，因
下游尚未承諾而未簽約，無合約拘束，此時競爭分析，應衡量彼此市場力量外，若上游事業力量已達交易弱勢方程度，則因下游可藉由不同意而轉換交易對象，從而更應循契約自由及自主原則判斷，同時應當降低上游事業所提報價所蘊涵之價差效果重要性，此時所謂修約調整，僅係依據合約物價波動條款，猶如情事變更請求一般。至於是否屬於交易弱勢方，則可自該市場上游事業之競爭者家數、下游轉單力量甚至上游事業歷年所列價格水位遭下游事業殺價幅度等因素綜合判斷。
⒉查本件系爭請求價格修約通知，實係針對已簽約客戶群組
所發出之，並且於下游客戶未同意前，並無拘束力。次查原告向來類此通知，從來沒有由原告決定最後價格之情事出現過，甚至最後議價結果，絕對遠低於原告請求價位，均殺價約50%至60%之間。本次議價結果，多數下游廠商只同意調漲100或120元等，根本不及原告系爭通知所定270元之50%，且下游廠商同意調漲之時間從1月至4月都有。
從而系爭請求通知之金額，僅具啟動雙方議商程序之意義，欠缺參考價值。
⒊再查，依公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則，
審查結合對於整體經濟利益之影響時，亦須審酌參與結合事業是否處於交易弱勢之一方。是以，從上述原告啟動議價程序後，最終遠低於通知價位之議價結果，可看出下游產業於此環節享有強大議價市場力之事實，而原告受上游砂石供給業者強大市場力與下游營建業者強大議價與轉單市場力之限制，僅係契約弱勢方，明顯並無獨立且充分單方決定價格與數量之能力。
⒋公平交易法之競爭前提係特定商品或服務供給者，須有充
分且獨立變動該特定商品價格或服務報酬之單方能力。倘同一市場之一群交易弱勢方出現市場共同結果，被告除應循一般合理推定案件首先調查調整原因並論究經濟合理性外，也應特別考量此產業所處如夾心餅乾般之譬如原告所受議價能力限制所生影響。此亦可觀諸我國油品市場之次級市場，亦即加油站市場，該業者鮮少因為上游供油商漲價而遭到調查甚至處分之狀況，可作為本件重要參考與對照。另亦可參考離岸風電案例中，被告認業者無單方片面提供價格之能力時，從而無限制市場競爭之疑慮。
㈥原處分認定之基礎事實以及合理漲幅計算方式顯有錯誤：
⒈查被告稱原告107年9月後平均價格皆微幅漸進，至108年1
月大幅調漲，不符合經濟合理性云云。惟查，107年9月之價格之所以僅微幅漸進，係因該期間上游成本已調漲之幅度不若本次107年底至108年1月之上游成本調漲幅度所致。
⒉次查，混凝土依其強度具有不同規格，例如2000磅、3000
磅至7000磅等等，表示其於每一單位面積可承受之重量，而不同規格使用之各項原料配比有所不同，從而各規格之混凝土成本亦不相同。因此，欲判斷原告漲幅是否有過度反應成本，實應針對不同規格之混凝土進行成本計算。然查，原處分未說明究竟係基於何種規格之混凝土成本平均計算所得，原處分結論是否正確令人存疑。
⒊再查，原告所面臨之成本漲幅約為每立方公尺200元，非
如被告所指之175元；如依照同業利潤標準17%計算，原告調漲240元更是符合毛利率之合理預算，如今原告向客戶發出之調價270元之請求，並無明顯超過合理預算。況且參酌原告之修約請求通知並不具有絕對效力、最後議價結果通常僅能通知請求金額之一半數額，則原告請求修約通知，亦具經濟上之合理性。
㈦原告預告於1月1日漲價之調價通知，具有特殊意義並有數據計算便利等特殊性，被告認事用法嚴重錯誤：
⒈查被告稱原告提前反映成本，欠缺經濟理性云云。惟查，
基於預拌混凝土業之產業特性、交易習慣，所謂向下游業者所發修約請求通知，只是雙方議商修約價位程序之開端。次查，因應砂石短缺及政策因素，砂石商紛即於107年10月至12月底向原告表達漲價之需求，原告亦早在107年12月間，即與各家砂石商展開議價甚至已有口頭協商共識，雖尚未簽訂正式新約，然原告已確定108年1月1日後會面臨砂石價格調漲。被告調查時卻顯漏未詳查砂石業者調價通知及其時點，認事用法均嚴重錯誤。
⒉退萬步言，暫不論原處分誤認原告提前反映成本云云違法
，僅針對原告與其他業者調價多涉108年1月1日等節，實係原告針對預拌混凝土政府管理措施、產業共通環境條件或私人事業經營企管等觀點判斷，以致物價調整時機相似，原告行為並未逾越合理性。
⒊再退萬步言，縱原處分指摘原告修約請求通知，稍具競爭
分析所關心之價格意涵（原告否認之），然原告通知在下游砂石業者漲價生效前，也因產業特性須提前向下游營造廠溝通甚至議價，有效縮短議價時間，以免在即產即銷特性下，導致議價時間成本提高。亦即，原告通知議價程序，實係針對本件同質性高之商品，預見交易價格而先提出調價通知以先開啟議價程序，原告行為仍符合經濟理性等情。並聲明求為判決：①原處分關於原告部分撤銷。②訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠原告與其他被處分人以通知書通知調漲價格之行為具有一致
性外觀，且可合理推論原告與其他被處分人間非有聯合行為合意，即無法合理解釋其預告調漲行為：
⒈按司法實務向運用一致性行為理論，對於事業間在外觀上
具有一致性之行為，經綜合判斷並運用經濟分析個案中之市場結構、產品性質、交易態樣等眾多因素後，以推定是否有聯合行為之合意存在。又一致性行為非以同時日、完全等幅度調整價格為限，倘相關事證足資論證證明其一致性行為之合意，縱有時間落差或微幅價格之不同，亦無礙違法性之認定（最高行政法院103年度判字第294號判決參照）。次按104年2月4日公平交易法修正第14條第3項，明文規定得以相當依據推定事業間具有聯合行為之合意，從而對於事業間具有聯合行為合意之舉證方式，尚不以直接或積極證據為限。
⒉查原告與其他被處分人於107年12月中旬陸續向下游業者
預告108年1月起不分品項調漲預拌混凝土價格每立方公尺200元至280元，具有預告時間相近、調漲時間相同、調漲數額及漲幅相近等一致性外觀。
⒊次查，依據臺南市及高雄市預拌混凝土之市場結構，原告
與其他被處分人等合計市場占有率高達75%以上，從而案關市場符合經濟學理所稱之寡占市場。又預拌混凝土具有技術單純、產品同質性高、價格資訊透明及市場競爭激烈等特徵，是以，廠商若獨自提高價格則將面臨交易對象流失之風險，故為避免寡占市場內廠商間價格競爭致損及營利，原告與其他被處分人有以暗中或公開相互勾結達到共同壟斷市場獲取集體利益之誘因。
⒋再查，107年初開始，預拌混凝土業面臨原料成本上漲，
以原告銷售強度3,000磅預拌混凝土為例，107年間價格調漲每立方公尺最低2元至最高22元間，漲幅約在0.14%至1.58%間，可見原告縱有價格調漲，亦呈現微幅、漸進式波動。然原告107年12月14日預告不分品項調漲預拌混凝土價格行為，卻異於以往調價模式，改採取立即反應成本，並於108年1月1日起不分品項調漲預拌混凝土每立方公尺270元，漲幅約18.25%之飛躍式訂價模式。原告107年12月中旬向下游業者預告大幅調漲預拌混凝土價格行為，已違背一般經驗法則。
⒌復查，原告與其他被處分人與其各自上游砂石廠商達成漲
價協議時間與價格並不一致，各業者指稱其他成本價格調漲，如爐石粉及運費漲價日期與數額亦有所不同，且各業者107年12月中旬預告調漲金額亦遠高於各項成本增加之合計，然原告與其他被處分人於未與上游砂石業者達成調漲協議、確定調漲數額前，卻一致於相近時間預告不分品項調漲預拌混凝土相當數額。
⒍又查，原告與其他被處分人在議價能力或成本調控等方面
，理當較其他規模較小之預拌混凝土業者更具優勢。惟107年12月中旬預告調漲價格之數額及幅度遠高於其他規模較小之預拌混凝土廠商，顯見原告與其他被處分人並未發揮規模經濟之成本攤銷優勢。
⒎另查，面臨預拌混凝土原料成本上漲時，為展現最大競爭
優勢，於衡平營業損益及追求報酬率間，各業者進而可能採不同訂價策略，以利爭取更多交易機會。然原告與其他被處分人於107年12中旬，不分事業規模、不論營業損益，皆採取相同之訂價策略，顯不合理。
⒏第查，原告與其上游砂石供應商於108年1月1日始簽訂本
年度砂子及碎石等購售合約書，合約期間為108年1月1日至同年6月30日，契約內明訂雙方年度砂石購售價格。然原告107年12月14日預告通知調價格事實在前，其與上游砂石業者簽訂購售合約書並確定調漲砂石價格事實在後，有違常情。
⒐末查，本件原告與其他被處分人等於107年12月中旬時起
向下游業者大量寄發調價通知書後，直至108年1月1日正式漲價之預告日期，各業者調價訊息在市場上廣泛流通已長達數10天。該預告調價行為符合實務上寡占市場內之競爭廠商會以發布預告調價訊息方式，加以觀察其他競爭廠商行動，並藉此獲取其他競爭廠商價格資訊，以作為自身調價策略之判斷基礎，進而有助於廠商間進行價格協調之行為。是以，原告與其他被處分人之預告通知調價行為，顯有促進達成聯合行為合意之效果。
㈡有關原告稱原處分內容與被告於立法院之報告說明矛盾、執法立場跳動云云乙節：
⒈經查，被告108年3月13日於立法院就南部地區砂石及預拌
混凝土價格調漲執行公平交易法進行專案報告，其內容僅係就當時南部地區預拌混凝土產業之市場狀況所為通案性報告，並未涉及個案是否違反公平交易法之認定。
⒉次查，被告報告中指出，原告等4家較具規模之預拌混凝
土業者自108年1月1日起調漲預拌混凝土每立方公尺200元至300元不等，較107年12月漲幅約15%至20%，與被告原處分內容相符。至於原告稱被告立法院報告有關預拌混凝土業者調漲時間與幅度不一致部分，實係以4家較具規模之預拌混凝土業者，與南部地區其他規模較小廠商於107年10月至108年1月就預拌混凝土價格調漲幅度，所為之比較。依最高行政法院103年度判字第294號判決見解，縱有時間落差或微幅價格之不同，倘相關事證足資論證證明其一致性行為之合意，亦無礙違法性之認定。
㈢有關原告稱聯合行為主體應就是否具水平競爭關係及價格決定能力而定云云乙節：
⒈經查，原告與其他被處分之預拌混凝土業者同屬水平競爭
關係，合致本法聯合行為規範之主體。又價格訂定乃個別事業審視自身經營條件及面臨競爭狀況所為之營運策略，倘事業聯合訂價且足以影響市場交易秩序，自當違反本法聯合行為之禁制規定。
⒉至於原告引用被告105年5月12日公法字第10515602811號
函，稱構成聯合行為之事業必須具備經濟獨立性與自主決定能力云云，惟查被告前開解釋令，係就關係企業間接受集團同一決策主體之指令從事經濟活動，難謂具有經濟獨立性與自主決定能力，與聯合行為具競爭關係同一產銷階段事業合意之要件有間。
㈣關於原告稱合理推定須立基於正確之市場界定云云乙節：
⒈按公平交易法第5條對於相關市場定義可知，公平交易法
所稱之市場，係指事業就其所提供之產品或服務，是否對彼此的競爭產生限制所構成的範圍。次按公平交易委員會對於相關市場界定之處理原則（以下稱為市場界定處理原則）第2點、第3點規定，相關市場範圍主要是從產品市場及地理市場二面向界定，其中地理市場係指事業提供之特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之區域範圍。再按市場界定處理原則第5點，就案關商品或服務之需求替代、供給替代進行界定地理市場時，規定得考量各項因素。
⒉查預拌混凝土之產品特性因容易凝固，銷售範圍有所限制
，運距最長為15公里至20公里，業者皆以縣市為區域範圍進行供料，考量前揭因素爰將本案之地理市場分別界定為臺南市及高雄市。
⒊次查，依原告108年3月20日陳述紀錄、臺泥公司108年3月
20日陳述紀錄、國產108年3月21日陳述紀錄及環球公司108年3月21日陳述紀錄，均稱以縣市為銷售之區域範圍進行設廠供料，故無原告所稱地理市場界定有誤，違背經驗法則與論理法則等情。
㈤原告稱無單方決定價格之能力，產業特性導致價格僵固，原告利潤具合理事由等云云乙節：
⒈按公平交易法第4條，所規範之競爭在於，事業是否以較
有利之價格、品質等交易條件去爭取交易機會，至於競爭是否如原告訴稱應審視事業是否有價量等交易條件之單方獨立且充分決定能力，恐有疑義。
⒉查預拌混凝土具有技術單純、產品同質性高及價格資訊透
明等特徵，若廠商獨自提高價格則須面臨交易對象流失之風險，是競爭廠商間對於彼此產品或服務價格具有高度敏感度。從而原告稱預拌混凝土因產業特性導致價格僵固，且其價格決定能力薄弱，益證說明原告與其他被處分人間具有從事聯合行為之誘因。至於個別業者價格決定能力是否薄弱，無礙本案聯合行為之認定。
⒊次查，本案原告與其他被處分人於臺南市及高雄市預拌混
凝土之合計市場占有率高達75%以上，原告訴稱居於交易弱勢方，應不足採。又預拌混凝土原物料成本增加雖對於預拌混凝土業者造成其營業成本之負擔，然其等之事業規模及損益狀況不一，理應呈現不同影響，故面臨預拌混凝土原料成本上漲時，各業者於衡平營業損益及追求報酬率下，理當採不同訂價策略，以利爭取更多交易機會。而本案各預拌混凝土業者於107年12中旬，不分事業規模、不論營業損益，皆採取相同之訂價策略，顯不合理。
⒋至於原告引用被告所作加油站業市場結構調查結果分析部
分，稱民營加油站相對於中油公司屬後加入市場，僅得採取促銷活動吸引顧客為其主要行銷策略等類似弱勢產業云云，惟查原告所屬預拌混凝土產業，其情各異，無法比附援用。又原告所舉離岸風電案例，實受政府嚴格管控，業者無單方片面提高價格之能力，與本案原告等被處分人間所涉違法聯合行為之情事，截然不同。
㈥原告訴稱調價通知所示價格對限制競爭效果影響有限、不具拘束力、應將議價能力納入競爭分析客體云云乙節：
⒈按最高行政法院104年度判字第202號判決旨，聯合意行為
之所謂足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能，僅須客觀上具備可影響市場供需功能之危險性即已足夠，並不以實際市場供需功能確受影響或當事人因此獲得實際利益為必要。
⒉查本案原告與其他被處分人於107年12月中旬預告調價行
為，係對於臺南市及高雄市預拌混凝土核心競爭參數之價格所為之限制，且經計算本案原告與其他被處分人於臺南市之市場占有率約75.4%，高雄市之市場占有率亦高達84.5%，是以量與質的標準綜合判斷原告與其他被處分人於107年12月系爭預告調價行為，足以影響市場供需功能。並參酌前開最高行政法院判決，縱原告稱調價通知影響有限或該調價通知不具拘束力，均無礙於系爭預告調價行為足以影響案關市場供需功能之認定。
㈦原告稱原處分認定之合理漲幅計算方式有誤云云乙節：
⒈經查，依本案5家業者提供之資料及到會陳述，原告、臺
泥公司、國產公司及天誠公司曾於107年8月及9月調漲預拌混凝土價格，故其等108年1月1日起調漲價格應係主要反映107年9月後之3項成本（砂石、運費及爐石粉）之上漲，環球公司因107年未調漲價格，故成本增加數額係以107年度成本增加情形進行評估。
⒉次查，依原告108年3月20日到會陳稱，108年1月1日起調
漲預拌混凝土價格乃基於反映成本上漲（砂石、爐石粉及運費），其中砂石部分，108年1月1日增加約150元；爐石粉部分，108年1月增加約5元；運費部分，107年10月至108年1月增加約20元。被告據此綜合評估原告自107年10月至108年1月間，調漲預拌混凝土價格所涉成本每立方公尺增加約175元，是不論原處分合計預拌混凝土直接成本及運費增加數額，或依原告調查過程中主張之成本增加情形，皆與原告起訴狀內稱因原物料及工資成本增加導致預拌混凝土產品每立方公尺增加270元差距甚遠，原告主張原處分之合理漲幅計算方式有誤，委不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。
四、本件原告與其他4家預拌混凝土業者，於107年12月中、下旬分別通知下游客戶，預定自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格，原告部分為每立方公尺新臺幣（下同）270元，其他業者則調漲250元至280元不等。經被告調查認定原告與其他預拌混凝土業者之價格調整，因調漲日期相同、調漲數額與幅度相當，及通知調漲時間相近等，具有一致性外觀，且難認有經濟合理性，遂依公平交易法第14條第3項規定，推定原告與其他預拌混凝土業者間存有聯合行為之合意。又基於原告與其他業者在臺南市場、高雄市場之市占率，其等一致性調漲預拌混凝土價格之行為，足以影響預拌混凝土供需之市場功能，違反公平交易法第15條第1項規定，而以原處分命原告與其他業者立即停止前揭違規行為，並對原告裁處罰鍰1,100萬元，原告不服而提起本件行政訴訟之情，有原處分書卷內可稽（本院卷一，第131頁至第155頁），兩造就此部分事實且無爭執，當可採為裁判基礎。原告以伊預告於108年1月1日調漲預拌混凝土價格乃具有經濟理性，且須經與下游客戶協商後簽約，並無法單獨決定價格與供貨數量，亦無限制市場競爭疑慮等，爭執被告原處分之認定與裁罰有所違誤。被告則否認原告各項主張，並以前開情詞置辯。故本件應予審究者乃為被告認定原告與其他預拌混凝土業者預告調漲行為具有一致性、且欠缺經濟合理性，而依公平交易法第14條第3項規定推定原告與其他預拌混凝土業者間有聯合行為之合意；再依同法第15條第1項、第34條規定，作成原處分命原告立即停止聯合行為，並處以1,100萬元罰鍰，是否有違誤？
五、本院之判斷：㈠本件相關法規與法理：
⒈按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式
之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」、「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」、「第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」、「事業不得為聯合行為。但有左列情形之一，而有益於整體經濟與公共利益，經申請中央主管機關許可者，不在此限…」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；…」公平交易法第7條第1項、第2項、第3項、第14條第1項、第41條前段定有明文。
⒉同法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌
一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。
六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」⒊公平交易法對事業為聯合行為之規範意旨，在於防止複數
事業藉由協議採取共同行為之方式，限制彼此間之競爭及取得市場力。聯合行為的構成要件包括：1.聯合行為的主體：係指有競爭關係之事業間，亦即處於同一產銷階段之水平競爭事業間；2.聯合行為的合意方式：契約、協議或其他方式之合意；3.聯合行為的內容：共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為；4.聯合行為對特定市場之影響：以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。而對於聯合行為之規範，係採實質之認定方式，亦即兩個或兩個以上之事業，明知且有意識透過彼此間意思聯絡，就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的共識或瞭解，形成具有外在市場上一致性行為，倘經調查確實有意思聯絡之事實，或得以其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似之漲價時間或數量、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性等）判斷事業間有意思聯絡。至所謂意思聯絡，在客觀上未必先存有預定的計畫方案，其藉由直接或間接方式，如利用市場資訊之公開，間接交換與競爭有關之敏感市場訊息，或相互傳達營業策略，或直接進行商業情報之交換等，均屬之。
㈡本次預拌混凝土價格預告調漲爭議歷程簡述：
⒈砂石為預拌混凝土重要原料，其來源主要為河砂、陸砂及
營建土石方，其中並以河砂為大宗。河砂之開採係由經濟部水利署及地方政法等水利主管機關辦理河川疏浚，並依政府採購法辦理土石疏浚料源標售與砂石業者，砂石業者再將標購所得之料源加工洗選後經由砂石出口方業者（以下如未特別說明，均以砂石業者稱呼）出售予預拌混凝土業者。
⒉緣高屏地區於107年8、9間受天氣、地方政府發包行政流
程延宕等影響，高屏溪流域砂石疏浚作業較前（106）年同期減少194萬立方公尺，全年實際疏浚量約817萬立方公尺，亦低於目標量940萬立方公尺。另一方面，空氣污染防治法於107年8月1日修正公布，市場上有政府將強制汰換出廠10年以上大型柴油車之傳言，復影響疏浚砂石運輸能量。砂源為高屏溪上游荖濃溪流域砂石之砂石業者乃自107年10月間起，陸續向原告及其他預拌混凝土業者要求調漲砂石價格，調漲數額為50元/噸至100元/噸，並自108年1月1日起實施。
⒊原告與國產建材實業股份有限公司（以下簡稱為國產公司
）於107年12月14日，書面通知下游營造業廠商，預告調漲預拌混凝土價格，另環球水泥股份有限公司（以下簡稱為環球公司）於同月17日，臺灣水泥股份有限公司（以下簡稱為臺泥公司）於18日、天誠混凝土實業股份有限公司（以下簡稱為天誠公司）則於19日至21日間，分別以書面通知其下游營造業廠商預告調漲，調漲數額為原告270元（元/立方公尺，以下同）、國產公司260元、環球公司200元至270元、臺泥公司280元、天誠公司250元至270元，均自108年1月1日起實施。
⒋107年12月20日，臺灣區綜合營造業同業公會發函向被告
陳稱砂石短缺影響預拌（混凝土）業出貨，請被告採取因應措施及調查有無變相漲價情事；108年1月4日，高雄市不動產開發商業同業公會再具函向被告檢舉預拌混凝土業者調漲價格行為，行政院、立法院乃自108年1月4日起至4月間陸續召開會議調查、說明與協調；另被告則於108年1月9日發函砂石業者與預拌混凝土業者告知注意公平交易法相關規定，自同月14日起且對砂石業者、預拌混凝土業者進行實地訪查，迄於108年4月29日，被告作成原處分對原告及其他預拌混凝土業者進行裁處。
㈢原處分關於市場界定並無違誤：
⒈查被告係從產品市場及地理市場二面向界定相關市場範圍
。在產品市場之界定上，得考量①產品價格變化、②產品特性及其用途、③產品間曾經出現替代關係之情形、④交易相對人在不同產品間之轉換成本大小、⑤產品價格調整時，交易相對人因價格變化而移轉購買之程度、⑥交易相對人及競爭事業對於產品間替代關係之看法、⑦相關法規及行政規則之規定、⑧其他與產品市場界定相關之事證。而在地理市場之界定上，則得考量①不同區域間產品價格變化及運輸成本大小、②產品特性及其用途、③交易相對人在不同區域購買產品之交易成本大小、④交易相對人對產品獲取之便利性、⑤交易相對人在產品價格調整時，選擇至不同區域購買之情形、⑥交易相對人及競爭事業對於產品區域間替代關係之看法、⑦相關法規或行政規則之規定、⑧其他與地理市場界定相關之事證。本件原處分作成時已公布之被告對於相關市場界定之處理原則可資參酌。⒉本件包含原告在內之受處分人，所生產之產品均為預拌混
凝土，在產品市場之界定上應無爭議。至於地理市場之界定，考量本件之受處分人之砂源均來自荖濃溪流域，且預拌混凝土之產品具容易凝固之特性，運距與銷售範圍因此受限，業者多以行政區劃上的縣市作為供料區域範圍，交易相對人亦因前述產品特性而難以選擇不同區域的替代性產品或業者，故原處分將本件地理市場分別界定為臺南市及高雄市，應屬合理。
㈣原告與其他預拌混凝土業者之預告調漲行為，尚難認係基於聯合行為之合意所為：
⒈針對依間接證據推定聯合行為合意之審查基準的說明：
⑴按「聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性
、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」公平交易法第14條第3項定有明文。
而其立法理由乃以「舉證為訴訟勝敗之關鍵，實務上公平會欲取得成立聯合行為之直接證據，非常困難，為有效規範聯合行為，應適度賦予公平會得以相當依據推定聯合行為之合意要件」，足見認定聯合行為之違規事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內。蓋事業為避免留下聯合行為合意之直接證據，而遭主管機關之舉發，遂漸發展出不具法律上與事實上拘束力之一致性行為，以遂行聯合之目的。因而，各國實務上為徹底執行限制競爭法對於聯合行為之規範，不僅將一致性行為納入聯合行為之規範範疇，且於蒐證、舉證上，亦不限於直接證據，間接證據亦可作為證明合意存在之證據。採用間接證據時，其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理作用，為合乎經驗法則及論理法則之推論判斷，自得作為認定違法事實之基礎。
⑵另一方面，事業間有意識地採取外觀相同之行為，可能
有兩種情形，其一為公平交易法上之「聯合行為（有合意）」；另一情形，倘事業間並無聯合行為之合意存在，而僅係單純為自身利益以因應對手策略所不得不為者，稱為「有意識之平行行為」或「價格跟隨行為」。所謂有意識之平行行為，係指事業彼此間並沒有主觀意思聯絡，而源於客觀之市場結構，於市場上因一事業採取行動後，其他事業亦隨之跟進，造成外觀上同一形式之行為，而此等行為多存於寡占市場間。因寡占市場上之競爭非常激烈，事業在他事業採取某種行為後即須為相應之調整或變動，若經評估結果，認為如不採取同一形式之行為，將導致同業競爭者或市場交易相對人實施對抗措施，經濟上係屬不理智，基此認識，遂跟著看齊而為「有意識之平行行為」。又或者因為寡占市場上之廠商家數少且力量相當，彼此透明度高，因此如果其中一家廠商調高價格，其他廠商通常亦會跟進，以獲取利益（價格領導）；又如果意圖以降低售價來提高市場占有率，其他廠商亦會很快跟進降價，以免喪失其佔有率，從而，可能引發價格大戰，而領導降價者因為利潤降低，實際上亦無利可圖，是以其亦無片面調漲或調降之動機。準此，寡占市場上之廠商行為有相當程度之一致性，實屬正常，故尚不能以事業有外觀一致行為，逕認渠等就此已有某程度之合意或意思聯絡。職故，有意識之平行行為，乃係市場結構中有意識之模仿，並非由於意思合致，因此，有別於意思合致而成立之一致性行為，由於有意識之平行行為欠缺聯合行為之合意，因此，並不構成聯合行為。
⑶由於以間接證據推定聯合行為合意之存在，並以之作為
處罰人民之根據，畢竟係因取得直接證據及有效規範限制競爭行為有所兩難之例外情形，本於行政機關應依證據認定事實，對當事人有利及不利事項且應一律注意之基本原則，公平交易委員會依據間接證據推定聯合行為之合意存在，其事實認定即應受法院較嚴格之審查。具體操作上，最高行政法院92年度判字第1798號裁判意旨「執法機關對於聯合行為取得合意之直接證據（例如書面會議記錄）有困難時，應採『合理推定』之方式，如市場上多數業者同時並且以相同幅度調整價格，然市場上並無客觀之供需變化因素可資合理說明，應可合理懷疑及推定業者就該次價格調整，存有聯合行為之『意思聯絡』。要推翻此項『推定』，需行為人「合理說明」或證明，其價格之調整乃市場上客觀之供需變化因素所致。」可資參考。
⒉查原處分關於聯合行為合意之證明部分係以原告及其他預
拌混凝土業者調漲價格之行為有：①調漲日期相同、②調漲數額、與調漲幅度相當、③通知調漲時間相近等一致性外觀；且有：①異於過往模式、②調漲數額復超過成本增加之數額、③於上游砂石原料是否漲價及其漲幅猶未確定之際，即發布預告調漲預拌混凝土價格等不合經濟理性之情，遂認定原告及其他預拌混凝土業者之集體預告價格可作為一種「促進行為」或已有合意之證據。經查：
⑴原告及其他預拌混凝土業者係先後於107年12月14日至
21日間，通知下游業者將調漲預拌混凝土價格，調漲數額為200元至280元間，漲幅則為13.64%至18.67%間，且均係於108年1月1日實施等情，乃為兩造所不爭執，並有原告與其他預拌混凝土業者通知調漲價格之函文（臺泥公司：原處分卷甲1，第28頁；國產公司：同卷，第37頁至第39頁；原告：同卷，第48頁、第49頁；環球公司：同卷，第59頁至第63頁；天誠公司：同卷，第67頁至第70頁）為憑，被告認定原告及其他預拌混凝土業者之預告調漲行為具有一致性外觀，當可支持。
⑵原告主張預告調漲價格及所列金額具有經濟合理性，乃
略以：預拌混凝土係以水、砂石及膠結材（包含水泥、爐石、飛灰等）為原料加工而成。其中爐石原料部分，自107年1月起至108年1月間，每噸調漲共150元，換算成本漲幅為每立方公尺15元；運費調漲20元；砂石部分因製作每立方公尺的混凝土約需1.88噸至1.86噸的砂石，根據砂石每噸調漲價格計算，成本將增加141元至107.08元，以上總計成本增加為176元至206元。再依財政部稅務行業標準分類暨同業利潤標準，原告至少應調漲
212.04元至248.28元，加上彌補過往虧損及產業中成交習慣多以價格通知乘以折數計算最終價格，原告修約請求所列金額270元應屬合理等語。（參原告108年1月24日至被告陳述說明提出之書面，本院卷一，第293頁至第297頁；另參考原告所提成本計算及調漲符合經濟合理性之分析，本院卷一，第113頁至第125頁）原告上開陳述中，關於爐石粉、砂石、運輸費用有所調漲部分，既經原處分採為事實基礎（原處分第11頁）；參諸經濟部礦務局於108年1月4日、1月19日在行政院公共工程委員會所召開之會議中亦報告稱「南部地區…（砂石）價格自107年7月起，砂價格由239元/公噸漲至251元/公噸（漲幅5%）；石價格由224元/公噸漲至244元/公噸（漲幅9%），12月砂石場交價格已漲至300元/公噸。」、「預期心理惜售：12月市場價格已調漲15%以上…」（原處分卷甲2，第69頁、第111頁、第112頁），以及環境保護署於會議中復報告澄清「大型柴油車…只要符合標準，就可正常使用，並無強制汰除之規定…」、「環保署已公布補助辦法（平均1輛補助20萬元），財政部也減徵貨物稅1輛5萬元」、「行政院已核定低利信貸方案，將儘速實施低利信貸措施」（原處分卷甲2，第70頁、第71頁）、「大型柴油車之各項補助措施如下：1.汰舊補助：1、2期車輛根據報廢車重補助5～35萬元不等。2.加裝濾煙器：3期車加裝濾煙器最補助15萬元。3.減免貨物稅：財政部對1、2期大貨車提供舊換新減徵貨物稅優惠，每輛定額減徵貨物稅5萬元。4.低利信貸：
由本署信用擔保，協調銀行提供優惠利率2.595%，讓車主以分期付款方式購買新車；補貼貸款購車1%利息」等情（原處分卷甲2，第113頁），應屬可採。
⑶再觀諸經濟部礦務局於前述會議中報告，分析南部地區
砂石失衡主要原因為：①疏浚作業遲延：高屏地區去年度豪雨致河川局疏浚作業延後辦理及屏東縣政府疏浚作業延遲，去（107）年高屏溪流域疏浚量較前（106）年同期減少194萬公噸，標售價上揚16元/公噸。②砂石需求增加：台積電園區新建、鐵改局工程、南部豪雨後臺南、高雄道路工程整護等標案陸續發包，需求量陡增。
③老舊砂石車汰除：空氣污染防制法自107年8月3日施行，14年以上老舊車輛需汰換者眾，影響運能。④固定污染源空污費暨排放量申報：環保署自107年7月1日起，對固定污染源的懸浮微粒開徵空氣污染防制費，砂石業者首當其衝。⑤預期心理惜售：12月市場價格已調漲15%以上，後續市場觀望氣氛濃厚等因素，致影響南部砂石料源供應。（原處分卷甲2，第111頁、第112頁）預拌混凝土市場客觀之供需確實發生變化，亦堪認定。
⑷依據砂石業者屹珽開發有限公司在被告所為陳述及提出
之圖表，南部地區砂石107年至108年1月間各月之平均價格變化，其於107年1月至7月間均在230元/公噸至235元/公噸間微幅變化，而從107年8月起，價格則逐漸上揚，其中107年10月、11月、12月、108年1月間價格變化較大，尤以108年1月漲幅最大。（原處分卷甲1，第125頁）對照經濟部礦務局於108年4月1日所提出之「南部地區砂石料源供需調配與後續作為」簡報（原處分卷甲2，第147頁），荖濃溪砂、石價格於107年9月至10月間呈現較大變化，圖表上且註記「107年10月疏浚作業延遲起始點，價格急遽上漲」，之後於107年11月至108年1月又逐月漲價，可見南區砂石價格大約於107年9、10月間，及108年1月有2次較明顯的價格變化。以此比對原告於107年6月前價格多在1400元（/立方公尺，下同）至1410元間微幅波動，自107年7月起則開始上漲，其中107年10月至12月漲幅稍大，迄至108年1月則預告大幅調漲270元，其趨勢尚與砂石價格之變化（尤其是原告砂石料源之報價）相符。被告認原告108年1月所預告調漲之價格及幅度異於過往緩步調漲模式，雖屬事實，但原告價格之調整既與供需曲線相合，似不能認有違經濟理性。
⑸其次，市場上所謂「合理價格」，廠商於定價時，除考
慮成本之外，尚須考慮市場需求與產業內競爭情勢之變化，不必然是廠商依成本漲跌所計算之相應價格，甚至也不必然是當下廠商追求利潤極大下之最適價格。在寡占市場結構下，任何一家企業都無法單獨取得市場決定優勢，為了避免競爭尤其是價格競爭帶來的損失，一般均將產品價格保持在市場平均價格水準（也就是俗稱的行情）上，以此獲得平均報酬。再參諸交易雙方協商議定價格時，定價方會利用錨定效應提出較有利報價，其後雙方則會以該報價為基準修正，因此定價方基於市場有利現況，或有相當理由可說服對方確有調漲價格需求時，先行抬高報價作為日後議價調整空間；又在商品「同質性高」、「競爭對手彼此瞭解對方之商品調整週期」、「系爭市場結構具有利於聯合勾結之誘因」等因素的寡占市場下，由於產品內容單純且具有替代性等特色，反而可以作為不須存在任何意思聯絡，一致漲價之平行行為即可自然發生。查原告為最早預告調漲價格的業者之一，其基於107年10月以後南部砂石市場供需變化，並以砂石業者調漲為契機，預告配合砂石同步調漲，其所預告價位因此成為新的行情，經由市場獲悉價格調整的其他業者，只要配合跟隨行情即可在避免價格競爭的情況下追求平均報酬，此為原告與其他預拌混凝土業者根據自己利益最大化考量所為之合理舉動。被告以原告及其他預拌混凝土業者之經營規模、營運績效盈虧不同，所以理當各自形成不同的報價，故原告之定價未符經濟理性等語，本院遂不採取。
⑹末查，原告自107年10月間起陸續即陸續接獲合作砂石
、運輸及爐石粉業者通知調漲價格，嗣於12月5日再接獲屹珽開發有限公司通知，將自107年12月、108年1月起分別調高砂石價每噸80元、100元（本院卷一，第81頁至第87頁），經協商後，原告與上游砂石業於108年1月11日達成協議，並回溯自108年1月1日起生效，此有其等間所簽訂之砂石價格協議書卷內可考（本院卷一，第99頁至第101頁）。對照原告發函通知預告調漲價格之日期為107年12月14日，被告指摘原告猶未確定砂石是否漲價及漲幅即遽為預告調漲等情，並非無據。然觀諸原告於107年8月之價格調整，亦係以預告方式，於該月10日通知將自該月15日起調漲（參原處分卷甲1，第50頁、第51頁）；再參酌前揭原告合作料源廠商亦均係提前通知價格調整，足見「預告調漲」應為普遍作法。
而對預拌混凝土價格影響最大的砂石價既然預告自108年1月1日調漲，則原告以該日為基準再向下游業者通知調漲，顯係避免損失的合理作為。被告以上游砂石原料是否漲價及其漲幅猶未確定，爭執原告即發布預告調漲預拌混凝土價格之作為不合經濟理性，乃有未合。
六、綜上所述，本件原告與其他預拌混凝土業者預告調漲價格，固然具有一致性外觀，然其等之價格調漲行為既然可認具有經濟合理性，且其平行行為結果的發生，復可認係原告與其他預拌混凝土業者各自根據市場狀態及競爭對手行銷策略，基於其經濟合理性及利益最大化之追求，在獨立的意思決定下所為的經濟行為。被告以原告及其他業者之調漲有異於過往模式、調漲數額復超過成本增加之數額、於上游砂石原料是否漲價及其漲幅猶未確定之際，即發布預告調漲預拌混凝土價格等情，認不合經濟理性而可推定具聯合行為之合意，乃為本院所不採。從而，原處分以原告與其他預拌混凝土業者違反公平交易法第15條第1項規定，而依同法第40條第1項前段規定命原告停止違法行為、並裁處1,100萬元罰鍰，即有違誤，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國109年6月30日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官蕭忠仁
法官羅月君法官吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國109年6月30日
書記官林俞文