裁判字號：臺灣南投地方法院100年訴字第231號刑事判決
裁判日期：民國101年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決100年度訴字第231號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告林靖芳指定辯護人本院公設辯護人許定國被告 楊立嘉 選任辯護人 林忠宏 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第124號），本院判決如下：
主文林靖芳犯如附表編號１、２、３所示之罪，均累犯，各處如附表分別處刑欄所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑肆年陸月，未扣案販賣第二級毒品甲 基安 非他命所得共新臺幣壹萬壹仟元與 彭仁 杰連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之，未扣案搭配門號00000000000號行動電話ＳＩＭ卡使用之行動電話壹支與 彭仁杰 連帶沒收，如不能沒收時，連帶追徵其價額。
楊立嘉明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月；又幫助施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑玖月。
事實
一、林靖芳前於民國96年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第130號判決判處有期徒刑10月確定，其於97年4月17日入監執行，迄98年1月31日因縮刑期滿執行完畢。
二、詎林靖芳仍不知悔改，與另案被告即其前男友彭仁杰（所涉共同販賣第二級毒品部分另案審理中）均明知甲 基安非 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟與彭仁杰意圖營利，共同基於販賣甲基安非他命之犯意，先由彭仁杰交付不詳數量之甲基安非他命在林靖芳處，於如附表編號1至編號3所示之時間，經該附表所示之人分別持用如該附表所示門號之行動電話撥打林靖芳持用之門號0000-000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命之事宜後，雙方即於如該附表所示之時間、地點，由林靖芳將如該附表所示數量之甲基安非他命交付給該等買家，並向該等買家收取如該附表所示之金額。
三、楊立嘉（綽號「 高傑 」）明知甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品外，併屬藥事法第22條第1款所規定之「禁藥」，不得非法轉讓，亦不得非法幫助他人施用第二級毒品。詎其竟仍為下列行為：
㈠緣 吳冠 緣欲施用甲基安非他命，乃於99年2月10日17時48分
許，以其所持用0000-000000號行動電話撥打楊立嘉所持用之0000-000000號行動電話，聯絡轉讓禁藥甲基安非他命事宜，楊立嘉即基於無償轉讓甲基安非他命禁藥之犯意，於前開時間後不久之某時，在南投縣（下不引縣）南投市公所前，將價值約新臺幣（下同）500元之甲基安非他命1包轉讓與 吳冠緣 ，供其施用。
㈡嗣吳冠緣又欲施用甲基安非他命，然因缺乏購買管道，因知
悉楊立嘉有取得甲基安非他命之管道，遂於99年2月19日22時13分許，以其所持用之門號0000-000000號行動電話撥打楊立嘉所持用之0000-000000號行動電話，要求以1,000元之價格與楊立嘉一起出資向楊立嘉之上游購買甲基安非他命，楊立嘉即應允之，並約定到位於南投市之「興農超市」附近等候，20分鐘後，吳冠緣即依約前往「興農超市」，將1,
000元現金交付已駕車停放現場之楊立嘉，楊立嘉隨即基於幫助吳冠緣施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，持該1,00
0元現金連同其自己出資之1,000元現金，步行跨越至道路對面，以之向已在該處等候、綽號「 秋雞 」之姓名年籍不詳成年男子購買甲基安非他命1包後，旋持該包甲基安非他命回到其前述車輛上，並當場在該車輛內與吳冠緣共同施用甲基安非他命，而幫助吳冠緣施用第二級毒品甲基安非他命。
四、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告林靖芳部分：
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟被告林靖芳及辯護人於準備程序時，就此部分之證據能力有無，均表示沒有意見（參見本院卷第127頁），且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠就如附表編號1所示犯行部分：
訊據被告林靖芳就此部分之犯行，於本院審理時坦承不諱（參見本院卷第72頁、第125頁），核與證人即購毒者洪 志雄 於警詢中證述略以「我向綽號『 小芳 』女子購買1次甲基安非他命」、「99年2月8日21時25分通聯譯文所示之內容係在中投公路旁當面向綽號『小芳』購買價值1千元之甲基安非他命1包」等語（參見警卷第41頁至第42頁）之情節相符，復有臺中市警察局刑警大隊偵三隊通訊監察譯文報告表所附通訊監察譯文內容附卷可稽（參見警卷第14頁）。
㈡就如附表編號2所示犯行部分：
訊據被告林靖芳就此部分之犯行於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（參見警卷第4頁至第5頁、第124頁；臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第124號卷〔下稱偵卷㈠〕第67頁；本院卷第72頁、第125頁），核與證人即購毒者賴 茂進 於本院審理時證述略以「我綽號『 阿忠 』，有在99年
2月10日上午請被告林靖芳去幫我向別人拿甲基安非他命」、「地點我忘記了，時間太久了，好像是在7-11便利商店前，價格是1,000元」、「時間久了，但通聯譯文上面既然有記載那就應該是有，因為門號0000-000000號行動電話是我的電話」等語（參見本院卷第200頁至第201頁）情節相符。此外，並有前述通訊監察譯文內容附卷可稽（參見警卷第16頁）。
㈢就如附表編號3所示犯行部分：
訊據被告林靖芳就此部分之犯行於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（參見警卷第4頁至第5頁；偵卷㈠第67頁至第68頁；本院卷第72頁、第125頁），核與證人即購毒者何 川田 於警詢時證稱略以「我於99年1月中旬左右開始請林靖芳綽號『小芳』幫我購買甲基安非他命毒品」、「只有於99年1月中旬左右林靖芳綽號『小芳』拿甲基安非他命毒品1錢，（價值）5,000元到我位於南投市○○路○段○號住處給我這一次」，及於偵查中證述略以「我有跟林靖芳買過1次，時間是99年1月」等語（參見警卷第42頁；臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第212號卷〔下稱偵卷㈡〕第68頁、第146頁至第147頁）情節均大致相符，復有前述通訊監察譯文內容附卷可稽（參見警卷第16頁正反面）。又就此部分，證人 何川田 就犯罪時間之供述，係先於警詢時證稱係在「99年1月中旬左右開始」向被告購買，嗣又於偵訊中證稱係在「99年1月」，然觀諸前開通訊監察譯文內容，被告與證人何川田係在99年2月10日上午通話聯繫購買甲基安非他命事宜，且依據該內容前後文所示，被告確有於該日前往證人何川田前開住處交付毒品，足認證人何川田雖未能就交易毒品之時間為精確之供述，然所述時間點差距不遠，應係口誤，從而本件犯罪時間，自應以通訊監察譯文所示之時間為據，附此說明。
㈣衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重
，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告林靖芳於有償交付毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被查獲移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是依一般經驗法則，被告意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，應足以認定。
㈤綜上所述，被告林靖芳前揭自白應與客觀事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告林靖芳如附表編號1、2、3所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）。又被告販賣甲基安非他命3次，而分別持有甲基安非他命之低度行為，各被其販賣甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。
㈡被告林靖芳就上述各次犯罪間，均與另案被告彭仁杰有犯意聯絡及行為分擔，俱應依刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈢被告林靖芳所為前開3次販賣第二級毒品犯行，各次之時間
、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係各別之犯意，應予分論併罰。
㈣移送併案意旨書略以：被告林靖芳意圖營利，與彭仁杰基於
販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於99年2月10日10時45分前某時許，由彭仁杰將第二級毒品安非他命交給林靖芳，再由林靖芳於同日10時45分許，至何川田位於南投縣南投市○○路○段○○○○號住處，以5,000元之價格，販售第二級毒品安非他命予何川田，供何川田施用，因認被告另涉犯販賣第二級毒品罪嫌，因與本案事實相同，而有實質上一罪之關係，乃請求移送併案等語。經查，移送併案意旨說所指犯罪事實，確與如附表編號3所示之犯罪時間、地點、對象、次數均相同，應屬同一事實，本院依法本即應予審理，附此說明。
㈤被告林靖芳曾受事實所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案3件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事實；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、1次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之（最高法院100年度台上字第3878號判決參照）。查本件被告林靖芳於偵查中及審理時就如附表編號2、編號3所示之犯行均為自白（參見警卷第4頁至第5頁、第124頁；偵卷㈠第67頁至第68頁；本院卷第72頁、第125頁），揆諸前揭判決意旨，被告就上述2犯行應均有前述減輕其刑規定之適用，均應依該條項之規定減輕其刑。至被告如附表編號1所示之犯行，因其僅在審理中自白，未合於前述「偵查及審判中均自白」之要件，即不得依該條文減輕其刑，併此說明。
㈦再按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」
係指具體供出「上游」之毒品來源而言。如僅供出共犯，而未供出「上游」之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院99年度台上字第5146號判決意旨參照）。查被告林靖芳於警詢時業向警察供述「彭仁杰會先放1錢（含袋重
3.75公克）在我這邊，毒品賣出後我會將錢拿給彭仁杰，彭仁杰會拿毛重0.45公克海洛因給我作為酬庸」等語，而供出毒品來源係其共犯即另案被告彭仁杰，此業經被告林靖芳於警訊時供述在卷（參見警卷第6頁；偵卷㈡第54頁至第56頁），嗣彭仁杰復經警查獲後移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，此亦有臺灣南投地方法院檢察署檢察官10
0年度偵字第212號起訴書影本1份附卷可稽（見偵卷㈡第
189頁），是被告林靖芳之毒品來源固可認確係彭仁杰無訛，然查彭仁杰就被告林靖芳所犯本案犯行，既屬共同正犯，仍非屬該條文所示之「上游」，揆諸前揭最高法院判決意旨，應認被告林靖芳尚未能依據前開規定減輕其刑，附此說明。
㈧再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。本院審酌被告林靖芳販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源、因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。復以毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。查被告林靖芳所犯如附表編號1至編號3前述
3次販賣第二級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，販賣第二級毒品之金額非鉅，，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第二級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度後，仍嫌過重，爰就被告所犯之3次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑，且因其另有上開刑罰之加重與減輕事由，依法應先加重後遞減輕之。
㈨本院審酌被告林靖芳：⑴明知毒品不僅殘害施用者自身健康
，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣甲基安非他命3次；⑵惟考量被告販賣毒品之期間、次數、所得之利益，及其與另案被告彭仁杰行為之分工等情；⑶並念及其坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如附表分別處刑欄所示之刑，並於主文處定其應執行之刑。
㈩沒收部分：
⒈犯罪所得部分：
末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決參照）；又按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收」之（最高法院95年度台上字第6051號判決參照）；再販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711號判決參照）。查被告林靖芳販賣甲基安非他命所得財物均為現金，雖均未扣案，仍應分別依前開規定，在如附表編號1、編號2、編號3項下，分別宣告對被告林靖芳及共犯彭仁杰連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之，並就總所得分別於定應執行刑時，併宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
⒉犯罪所用之物部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，採義務沒收主義，且係屬相對義務沒收，以供犯罪所用或因犯罪所得之財物，屬於被告或共犯所有者為限，始得宣告沒收；又對供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如不能沒收時，始應追徵其價額或以其財產抵償之，如得逕予沒收者，自毋庸再行諭知追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院99年度台上字第6027號判決意旨參照）。又按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第4584號判決意旨參照）。本案未扣案前開SIM卡所搭配使用之手機，為被告林靖芳所有，且為其犯本案如附表編號1至編號3販賣第二級毒品所用之聯絡工具，業已滅失，此均業據被告供述在卷（參見本院卷第21
1頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告附表編號1至編號3所示分別處刑欄諭知應與彭仁杰連帶沒收，如不能沒收時（依其供述，應已屬不能沒收），應連帶追徵其價額。至未扣案門號0000-000000號行動電話
SIM卡，雖為被告林靖芳用以作為犯本案如附表編號1至編號3所示3件販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡之用，然為案外人 甘仕朋 所有，非為被告林靖芳所有，此亦據被告林靖芳供述在卷（參見本院卷第211頁），爰不併予宣告沒收之。
貳、被告楊立嘉部分：
一、證據能力部分：㈠證人吳冠緣於警詢時之陳述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本件證人吳冠緣警詢時之陳述，因屬被告楊立嘉以外之人於審判外之言詞陳述，且經辯護人於本院準備程序中主張該人於警詢時之陳述不得作為證據（參見本院卷第145頁），復均無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依上開規定，該人於警詢時之陳述即無證據能力。
㈡通訊監察譯文：
按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第
2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第3414號判決參照）。本案就如事實㈡所引用之被告所持用前開行動電話於99年2月19日22時13分57秒通訊監察譯文（見警卷第122頁），雖經辯護人於本院審理中爭執其證據能力，惟本院已於準備程序時當庭進行勘驗，結果已確認該譯文之同一性無誤，然就該譯文中所載「1個人（1千塊）頭可以嗎？」部分，經本院勘驗結果認應為「1個人頭方便嗎？」，足見譯文中所載「（1千塊）」部分欠缺真實性，然該譯文其餘部分經本院勘驗結果均具有同一性、真實性，揆諸前揭說明，應認該譯文除刮號內所載「1千塊」之文字部分無證據能力而不得作為認定犯罪事實之依據外，該譯文其餘部分仍應有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院認定事實所憑之證據，除前開所述證據外，尚有部分屬傳聞證據，惟被告楊立嘉及其辯護人於準備程序時，就此部分之證據能力有無，均表示沒有意見（參見本院卷第144頁至第145頁），且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告楊立嘉就如事實㈠所示之犯行於本院審理時坦承不諱（參見本院卷第143頁），又雖坦承有如事實㈡所示之客觀事實，然否認有何犯罪，其辯護人辯護稱：被告楊立嘉係與證人吳冠緣於電話聯絡後，一起坐上被告楊立嘉所開的車輛，在起訴書所載之時地共同向綽號「秋雞」之人所購買甲基安非他命，而被告於向吳冠緣收取現金後，交付給「秋雞」，再從「秋雞」身上取得兩人所共同購買的甲基安非他命，本於時間、空間密接之情形，應予被告為無罪之諭知等語（參見本院卷第230頁）。經查：
㈠就被告楊立嘉如事實㈠所示之轉讓第二級毒品犯行，業據
被告楊立嘉於本院審理時坦承不諱（參見本院卷第143頁），核與證人吳冠緣於偵查中證述略以「那包甲基安非他命是楊立嘉送我的」及本院審理時之證述略以「99年2月10日被告有免費送我甲基安非他命1次」等語之情節均相符（參見臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第124號卷〔下稱偵卷㈠〕第61頁；本院卷第207頁）。此外，並有吳冠緣所持用手機畫面翻拍照片2張、臺中市警察局刑警大隊偵三隊通訊監察譯文報告表所附監聽譯文、門號0000-000000號行動電話查詢結果各1份附卷可稽（見警卷第60頁、第64頁、第
118頁反面至第120頁）。㈡就被告楊立嘉如事實㈡所示之幫助他人施用第二級毒品犯
行，業據被告楊立嘉於警詢時供稱略以「99年2月19日我們一人各出1,000元，一起出資，在南投市『興農超市』前向綽號『秋雞』之成年男子購買甲基安非他命一起施用」、偵查中供稱略以「我們只有一起施用甲基安非他命，是跟一個叫『秋雞』的人拿的，我跟吳冠緣一起付錢，買完後我們就當場在『興農超市』前的車子裡施用」、「我有給被告1,00
0元，他自己也有出1,000元，然後被告就去向別人拿，然後回車上我們就在車上施用完畢，我也沒有帶回去」等語不諱（參見警卷第28頁；偵卷㈠第89頁；本院卷第204頁），核與證人吳冠緣於本院審理時證述略以「其於99年2月19日22時13分許，有撥打被告前述行動電話，目的是要找被告幫忙買價值1,000元之甲基安非他命，其在南投縣南投市『興農超市』前交給被告1,000元，後被告自己亦出資1,000元，再由被告持該金額下車到對向車道路邊向綽號『秋雞』成年男子購買價值1,000元之甲基安非他命1包後，再回車上與伊共同將該包甲基安非他命施用完畢」、「勘驗筆錄中所述『都沒有人了』是指我只有1,000元可以給楊立嘉，沒有再多的錢，我講的人是指『金額』」等語（參見本院卷第20
4頁至第205頁）互核相符。此外，並有前述監聽譯文、本院勘驗筆錄、門號0000-000000號行動電話查詢結果各1份附卷可稽（見警卷第60頁、第122頁；本院卷第166頁至第168頁）。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所規範之第二級毒品外，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台非字第296號判決參照）。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。查本件被告楊立嘉轉讓予吳冠緣之甲基安非他命數量僅為1包（價值500元），數量非鉅，顯未逾行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款之10公克標準，即無毒品危害防制條例第8條第6款應加重其刑至二分之一之適用。則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，即較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件關於被告轉讓毒品甲基安非他命部分，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。被告楊立嘉如事實欄㈠所示無償提供甲基安非他命予吳冠緣1次，核其所為，依上所述，應係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收，爰不另論罪。
㈡再按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後
交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別；又以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院98年度台上字第3670號、96年度台上字第6725號判決參照）。被告楊立嘉如事實㈡所示，與吳冠緣各自出資1,000元後，旋向綽號「秋雞」之成年男子購買價值2,000元之甲基安非他命後，即與吳冠緣共一同施用完畢，其就吳冠緣所施用第二級毒品甲基安非他命之部分，係受吳冠緣之託，為其代購1,000元甲基安非他命以供其施用，核其所為，揆諸前揭判決意旨，應係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第
2項之幫助他人施用第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收，爰不另論罪。
㈢公訴意旨就被告楊立嘉事實㈡部分之所為略以：被告楊立
嘉意圖營利，於上述時地向吳冠緣收取1,000元，並交付甲基安非他命1包予吳冠緣，因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語。訊據被告固然坦承有自吳冠緣處收受1,000元，亦有交付甲基安非他命與吳冠緣，然堅決否認有上開犯行，並以前揭情詞置辯。經查證人吳冠緣於本院審理時證稱略以「其於前揭時地有交給被告1,000元，後被告自己亦出資1,000元，再由被告持該金額下車到對向車道路邊向綽號『秋雞』成年男子購買價值2,000元之甲基安非他命1包後，再回車上與伊共同將該包甲基安非他命施用完畢」等語綦詳（參見本院卷第204頁），核與被告於警詢、偵查中及本院審理時，供述情節相符，如前所述。證人吳冠緣雖曾於偵查中證述「99年2月19日那次我是向楊立嘉購買1,000元的甲基安非他命，地點在『興農超市』」等語（參見偵卷㈠第62頁），然質之證人吳冠緣何以在偵查中為如是證述，而未提到有合資購買之情形，卻又在本院審理時又為如上所述之供述乙節，其證稱略以「因為偵查中我還在施用毒品後的狀態，當下很難記清楚」等語（參見本院卷第208頁）。又經本院當庭勘驗楊立嘉所持用、門號0000-000000號行動電話於99年2月19日之通訊監察錄音光碟，結果如附件所示（見本院卷第166頁至第168頁），該勘驗結果經核非僅合於被告前揭供述及證人吳冠緣於本院之證述內容，亦無悖於證人吳冠緣前述偵查中之證述內容，足認證人吳冠緣所為之解釋及本院審理中所證述內容堪以採信。此外，復查無其他證據足證被告為吳冠緣購買甲基安非他命，有何具有營利意圖之情事，即難認被告有販賣第二級毒品之犯行。是被告應僅成立幫助他人施用第二級毒品罪，惟因基本社會事實同一，本院自得變更檢察官關於此部分之起訴法條，併此敘明。
㈣被告楊立嘉所犯上述轉讓禁藥、幫助他人施用第二級毒品2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告楊立嘉就事實㈡所為幫助他人施用第二級毒品之犯行，為幫助犯，應依刑法第30條第2項規定減輕其刑。
㈥本院審酌被告楊立嘉：⑴轉讓禁藥甲基安非他命及幫助他人
施用第二級毒品甲基安非他命，戕害他人身心健康，其所為誠屬可責；⑵及其轉讓禁藥、幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命之期間非長、次數僅各為1次，且因其未因此獲利，其犯罪情節尚非甚重；⑶然其犯後就事實㈡所為幫助他人施用第二級毒品之部分，就其該次犯行之通訊監察內容中所述之「一個人頭」之意思，迭辯稱「係指購買毒品之『人數』，非指金額1千元」云云，經本院當庭勘驗該光碟內容及就該部分之情節訊問證人吳冠緣，始經證人吳冠緣證稱該內容確係指「金額1千元，並非人數」無訛（參見本院卷第
205頁），足見被告飾詞狡辯，浪費司法資源，雖未影響本院最終心證，然其犯後態度不佳，所為甚不足取；⑷並兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條
，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中華民國101年3月28日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官廖健男法官李昇蓉法官陳斐琪以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝育錚中華民國101年3月28日附錄本案論罪科刑法條:
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：（被告林靖芳販賣第二級毒品甲基安非他命）┌─┬───┬────┬───┬───┬───┬──────┐│編│買家│聯絡時間│交易時│交易地│交易毒│分別處刑││號││、方式│間│點│品數量││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼──────┤│1│ 洪志雄 │購毒者洪│99年2│南投縣│價值│林靖芳共同販││││志雄於99│月8日│（下不│1,000│賣第二級毒品││││年2月8│21時30│引縣）│元之甲│，累犯，處有││││日21時25│分許│草屯鎮│基安非│期徒刑叁年玖││││分許以其││中投公│他命│月，未扣案販││││所持用門││路橋下││賣第二級毒品││││號0981-2││││甲基安非他命││││93764號││││所得新臺幣壹││││行動電話││││仟元與彭仁杰││││撥打被告││││連帶沒收，如││││所持用門││││全部或一部不││││號0938-2││││能沒收時，以││││96054號││││其等之財產連││││行動電話││││帶抵償之，未││││聯絡購買││││扣案搭配門號││││毒品事宜││││０９３８－２││││││││９６０５４號││││││││行動電話ＳＩ││││││││Ｍ卡使用之行││││││││動電話壹支沒││││││││收，如不能沒││││││││收時，連帶追││││││││徵其價額。│├─┼───┼────┼───┼───┼───┼──────┤│2│ 賴茂進 │購毒者賴│99年2│草屯鎮│價值│林靖芳共同販││││茂進於99│月10日│中興路│5,000│賣第二級毒品││││年2月10│9時8│之「炎│元之甲│，累犯，處有││││日8時58│分許│峰國小│基安非│期徒刑壹年拾││││分許以其││」旁7-│他命1│壹月，未扣案││││所持用門││11便利│錢（含│販賣第二級毒││││號0981-6││商店前│袋重│品甲基安非他││││78129號│││3.75公│命所得新臺幣││││行動電話│││克）│伍仟元與彭仁││││撥打被告││││杰連帶沒收，││││所持用門││││如全部或一部││││號0938-2││││不能沒收時，││││96054號││││以其等之財產││││行動電話││││連帶抵償之，││││聯絡購買││││未扣案搭配門││││毒品事宜││││號０９３８－││││││││２９６０５４││││││││號行動電話Ｓ││││││││ＩＭ卡使用之││││││││行動電話壹支││││││││沒收，如不能││││││││沒收時，連帶││││││││追徵其價額。│├─┼───┼────┼───┼───┼───┼──────┤│3│何川田│購毒者何│99年2│何川田│價值│林靖芳共同販││││川田於99│月10日│位於南│5,000│賣第二級毒品││││年2月10│11時34│投市彰│元之甲│，累犯，處有││││日10時45│分許│南路三│基安非│期徒刑壹年拾││││分許以其││段1158│他命│壹月，未扣案││││所持用門││號之住││販賣第二級毒││││號0987-6││處││品甲基安非他││││42471號││││命所得新臺幣││││行動電話││││伍仟元與彭仁││││撥打被告││││杰連帶沒收，││││所持用門││││如全部或一部││││號0938-2││││不能沒收時，││││96054號││││以其等之財產││││行動電話││││連帶抵償之，││││聯絡購買││││未扣案搭配門││││毒品事宜││││號０９３８－││││││││２９６０５４││││││││號行動電話Ｓ││││││││ＩＭ卡使用之││││││││行動電話壹支││││││││沒收，如不能││││││││沒收時，連帶││││││││追徵其價額。│││││││││└─┴───┴────┴───┴───┴───┴──────┘附件：（勘驗筆錄節錄）┌──────────────────────────┐│││被告楊立嘉：…電話來，你爸（臺語）嚇一跳，幹，你若││不拿3張以上來，你爸（臺語）就…。││證人吳冠緣：啊…哭夭..哈（笑聲）…（吐痰聲）。這樣││就不敢打了，你這樣講。││被告楊立嘉：按吶（臺語）││證人吳冠緣：你有在南投？││被告楊立嘉：有啊，現在要回去南投。││證人吳冠緣：喔。││被告楊立嘉：按吶（臺語）。││證人吳冠緣：一個人頭方便嗎？││被告楊立嘉：啊？││證人吳冠緣：你可以一個人頭？││被告楊立嘉：什麼，大聲一點…哭夭啊。││證人吳冠緣：一個人頭。││被告楊立嘉：嗯。││證人吳冠緣：是否可以？││被告楊立嘉：可以啦，那有不可以的，需要這麼快嗎？││證人吳冠緣：沒有了，全部都沒有了。││被告楊立嘉：再加一個人嘛。││證人吳冠緣：都沒有人了。││被告楊立嘉：是喔。││證人吳冠緣：對呀。││被告楊立嘉：好啦，我跟你說，等一下我打電話給你的時││你來興農。││證人吳冠緣：喔，好呀。││被告楊立嘉：喔。││證人吳冠緣：好啊。││被告楊立嘉：你差不多再20分鐘。就可以去興農了。││證人吳冠緣：好呀。││被告楊立嘉：你到了，打電話給我。││證人吳冠緣：好啊，好啊。││被告楊立嘉：好。」│││└──────────────────────────┘