臺灣高等法院96年度上訴字第400號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第400號刑事判決

裁判日期：民國96年03月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第400號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人即檢察官因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十五年度訴字第八○六號，中華民國九十五年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一七五五號；併辦部分：同署九十五年度毒偵字第二一八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重零點零陸公克），沒收銷燬之；注射針筒參支、吸管壹支，均沒收。
犯罪事實甲○○基於反覆持續施用第一級毒品海洛因之犯意，自九十五年七月初起，至同年十一月十六日晚間九時許止，在基隆市○○路○○○巷六十七之三號居處，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因多次，平均每日施用一至二次。
嗣於同年九月九日中午十二時二十分，為警在上該居處查獲，並扣得第一級毒品海洛因零點零六公克（淨重）及其所有供施用毒品之器具注射針筒一支（另二支為余文章所有）、分裝吸管一支另一支為余文章所有）。另於同年十一月十七日十三時二十分許，在基隆市○○區○○街○○○號住處，為警持臺灣基隆地方法院法官簽發之拘票逮捕到案，並經其同意採尿送驗有毒品反應因而查獲，現場扣得其已使用過之注射針筒二支。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定：
一、本件證據一被告之供述，被告並未主張無證據能力；另證據二至證據八除證據五、證據八外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、證據五、證據八被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據清單：證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：九十五年九月九日搜索扣押筆錄。
證據三：台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告。
證據四：法務部調查局九十五年十月五日調科壹字第○九五二三○二四○八○號鑑定書。
證據五：扣案之海洛因二包（淨重零點零六公克）、注射針筒一支、分裝吸管一支。
證據六：九十五年十一月十七日扣押筆錄。
證據七：昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告。
證據八：扣案之注射針筒二支（按併案部分）。
貳、認定之理由：
一、前揭事實業據被告於警詢、檢察官偵查、原審審理及本院審理時均坦承不諱，此外復有證據二至證據八足資佐證，堪認前述被告自白與事實相符。
二、又被告前因施用毒品案件，經第二次觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定強制戒治，於九十年五月十五日停止戒治付保護管束，迄九十年十月二十六日管束期滿執行完畢，經提起公訴，本院於九十年一月七日判處應執行有期徒刑十月確定，亦有本院被告前案紀錄表、前揭不起訴處分書附卷足佐。綜上所陳，本案事證明確，被告於強制戒治執行完畢後，五年以內再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。
丙、適用法律：
壹、按刑法罪數之決定標準向來有依行為主觀犯意、客觀行為侵害法益及構成要件等，作為不同之罪數判斷。而一罪關係中區分為實質上一罪及裁判上一罪；實質上一罪又區分為單純一罪、包括一罪（狹義實質上一罪）及法條競合；而包括一罪又包含包括之單純一罪、接續犯、結合犯、吸收犯、集合犯、繼續犯、狀態犯、加重結果犯；另集合犯則包含收集犯、常業犯、職業犯、營業犯、偽造犯、販賣犯、散布犯等型態。所謂集合犯指在該罪之構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪（以上參見最高法院 張淳淙 法官，行為罪數之理論與實務講義），而將反覆實行之數個同種類行為評價為一罪，始符合罪刑相當暨憲法比例原則。
查毒品危害防制條例第十條規定有關處罰施用毒品之行為，依一般施用者而言，本即預定將有反覆施用毒品之可能，予以一罪之評價即為已充分符合該罪之立法意旨，從而，縱有多次施用同種類毒品之行為，亦應認為係屬集合犯而認為係一罪。
貳、論罪：
一、核被告施用第一級毒品，所為係犯毒品危害防制條例第十條第一之罪。
二、吸收關係：又其持有第一毒品之行為，為施用毒品之當然行為，屬吸收關係，應不再論以持有毒品罪。
丁、科刑審酌：
壹、主刑部分：
一、法定加重原因：
１、累犯：查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國八十九年二月二十一日，以八十九年度毒偵緝字第三十七號、毒偵字第三九七號不起訴處分確定後，復因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治（九十年五月十五日停戒出所，同年十月二十六日執行完畢），並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第二一三九號提起公訴，本院以八十九年度訴字第七二七號判處應執行有期徒刑十月，於九十年一月七日確定，並於九十五年三月五日執行完畢，此有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第四十七之規定應加重其刑。
二、法定減輕原因：無。
三、依刑法第五十七條，審酌被告下列事項：
１、犯罪動機、目的係因車禍受傷，且無法抵擋毒品的誘惑。
２、犯罪時未受到任何刺激。
３、犯罪手段平和
４、犯人從事服務業，家庭經濟狀況勉持，生活狀況尚正。
５、被告前有違反麻醉藥品管理條例三次、違反肅清煙毒條例二次等前科紀錄，品行並不良好。
６、學歷為國中肄業，智識程度不高。
７、本件無實際被害人。
８、犯罪行為人違反義務之程度低
９、犯罪所產生危險或損害低。
１０、犯罪後態度良好坦承犯行不諱，應已知所悔悟。
四、科刑審酌情形：
１、本件被告所犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪名，其法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，以有期徒刑六月為基本刑度。
２、被告係累犯，應酌予增加有期徒刑二月；被告有五次毒品前科，惟犯罪時間距離本件已超過十年，應酌予增加有期徒刑三月。
此酌予增加部分合計共五月（按二月加三月）。
３、被告態度良好坦承犯行應酌予減少有期徒刑一月；又違反義務之程度低、所生危害低、智識程度不高、手段平和，此部分應酌予減少有期徒刑一月。
此酌予減少部分合計共二月（按一月加一月）。
４、綜上加減，被告即應受有期徒刑九月之宣告（按六月加五月減二月）。
貳、從刑部分：沒收：扣案之白色粉末二包（淨重零點零六公克）內含有第一級毒品海洛因成分，有證據四：法務部調查局九十五年十月五日調科壹字第○九五二三○二四○八○第號鑑定通知書一紙在卷可憑，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之；又被告供稱扣案中之注射針筒三支、分裝吸管一支係其所有，為供施用第一級毒品海洛因之用，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
戊、原判決撤銷之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：被告於同年九月九日中午十二時二十分，為警查獲後，復於同年十一月十六日晚間九時許止，在基隆市○○路○○○巷六十七之三號居處，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因，而於翌日（十七日）十三時二十分許，在基隆市○○區○○街○○○號住處，再度為警查獲，原審就此部分未及審酌容有未洽。
貳、上訴人即檢察官上訴意旨就此部分上訴為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段；刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國96年3月27日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國96年3月27日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第十條第一項。
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。