裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第681號刑事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第681號上訴人即被告 林幸招 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第120號中華民國109年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度毒偵字第1205、1431號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林幸招基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年7月22日14時55分許為警採尿往前回溯96小時內之某時，在雲林縣○○鄉○○村○○00號租屋處，以將海洛因及甲基安非他命摻入香煙內點火後吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣於108年7月22日14時55分許，為警經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，查悉上情。
理由
一、程序部分
(一)被告林幸招具狀上訴，僅 陳明 就原判決關於施用第一級毒品罪判處有期徒刑9月部分不服，有上訴理由狀可稽；原判決犯罪事實二部分（即施用第二級毒品罪判處罪刑部分），未經被告上訴而確定，不在本院審理範圍。
(二)本判決引為判斷基礎之傳聞供述證據，當事人均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力；另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告林幸招迭於偵審中自白不諱，另有代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司108年8月7日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號00000000）、勘察採證同意書、鑑定許可書在卷可稽（警5384號卷第6至9頁）；又被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，於93年10月14日執行完畢釋放出所，於5年內再施用毒品，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第3841號判決判處有期徒刑6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽；被告又三犯以上本案犯行，已不合於毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」，是檢察官就本案犯行提起公訴，合於毒品危害防制條例第23條第2項之規定，綜上，本件事證明確，上開犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其施用毒品前持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時施用第一、二級毒品，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪。
(二)被告前開犯行，均係因警察向法院聲請通訊監察，而掌握被告有以門號0000000000號之手機向他人購買毒品之事證；且於108年7月22日經警通知至警局詢問並同意採尿之時，仍稱最後一次施用第一級毒品為兩個星期前或108年7月6日（警5384號卷第4頁），是認被告本次犯行，並不合於刑法第62條前段自首之要件，自不依前開規定減輕其刑。
(三)被告雖分別於2次警詢中均供述其毒品係向綽號「 曉雯 」、「 林文慶 」之人所購買，然被告於原審準備程序中供稱：當時會去警察局作筆錄，是因為警方實施通訊監察，發現可疑，才把我帶到警局製作筆錄等語（原審卷第90頁），且經原審函詢臺南市政府警察局及嘉義縣警察局中埔分局，獲臺南市政府警察局學甲分局函覆「被告林幸招係警方偵辦林文慶販毒案，實施通訊監察期間，發現該被告與林文慶有通話紀錄，其內容係疑似有從事毒品買賣之行為，全案於108年10月8日同步執行搜索，並帶回林文慶及被告林幸招等人」；及獲嘉義縣警察局中埔分局回函表示「本分局與臺南市政府警察局共同偵辦 許志鴻 、 許肇偉 、 謝曉雯 等人涉嫌販賣毒品案，經對前開三人實施通訊監察，始通知藥腳林幸招到案說明，並非因林幸招之供述方查獲謝曉雯」，此有臺南市政府警察局學甲分局109年3月5日南市警學偵字第1090112317號函及所附之偵查報告書、嘉義縣警察局中埔分局109年2月22日嘉中警偵字第1090003037號函及所附之職務報告附卷可參，是依前開判決意旨，本件與毒品危害防制條例第17條第1項之要件未合，並無減輕其刑之適用。
四、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第41條第1項前段規定，論以施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，依想像競合規定從一重之施用第一級毒品罪；復審酌被告明知毒品對身體健康之危害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案施用毒品犯行，自制力欠佳；惟考量其本質為自我戕害身心健康，尚未有侵害他人權益，況施用毒品者因身心、社會因素，戒癮不易；又被告犯後坦承全部犯行，態度良好；兼衡其自陳之智識程度、工作及收入，婚姻及養育未成年子女等一切情狀，量處有期徒刑9月；揆其認事用法無誤，依法量刑，亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：伊須扶養未成年子女，請求戒癮治療，原審量刑過重云云；惟按毒品危害防制條例第20條第1、3項規定：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」；又依同條例第24條第1項規定：「本法第二十條第一項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。」；易言之，對於「初犯」及「五年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」（監禁式治療）與「緩起訴之戒癮治療」（社區處遇式治療）併行之雙軌模式；被告並非施用毒品初犯或五年後再犯之犯人，檢察官依法起訴，並無不合，尚無由本院自由斟酌以戒癮方式替代之權；又原審之量刑，臚列其前案素行、本案施用毒品種類、家庭狀況，所為量刑，並無失當；被告猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃瑞盛偵查起訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中華民國109年6月30日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉宥鈞中華民國109年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。