福建高等法院金門分院95年度上訴字第11號刑事判決

裁判字號：福建高等法院金門分院95年上訴字第11號刑事判決

裁判日期：民國95年10月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

福建高等法院金門分院刑事判決95年度上訴字第11號上訴人即被告甲○○指定辯護人 陳素鶯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門地方法院95年度訴字第8號，中華民國95年6月7日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署95年度偵字第108號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案第一級毒品海洛因柒包（淨重壹佰伍拾壹點柒公克、純質淨重壹拾肆點壹貳公克）沒收銷燬之；扣案毒品外包裝柒個沒收之。
事實
一、甲○○前曾於民國91年間因竊盜案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑5月確定，嗣於91年10月29日易科罰金執行完畢。詎仍與真實年籍、姓名不詳之成年男子「老闆」、「西瓜」、「溪仔」等人，均明知第一級毒品海洛因業經行政院公告列為管制物品，竟共同基於運輸及自大陸地區私運管制之第一級毒品海洛因進入台灣地區之犯意聯絡，計劃先由「西瓜」安排「溪仔」將海洛因一批自大陸地區搭船以丟包方式運至金門，嗣由「西瓜」聯絡甲○○前往金門岸際接應，再以夾帶方式由金門搭機運回高雄交予「老闆」。為此：
(一)「老闆」及「西瓜」先安排「溪仔」走私海洛因事宜，「老闆」再以電話通知，以新台幣（下同）五萬元之代價雇用甲○○，甲○○旋於95年3月8日下午5時許，自高雄搭機至金門，繼於同年月9日晚間11時許，前往金門縣烈嶼鄉雙口海邊準備接應，嗣「溪仔」搭乘大陸籍船舶進入金門，將海洛因以丟包方式運至雙口岸際，甲○○則因附近有海巡人員，迄同年月10日上午6時許始拿取該批海洛因。
(二)甲○○以電話與「老闆」聯絡海洛因已經到手後，隨即依原定計劃將海洛因藏放在夾克暗袋，由烈嶼搭船至水頭碼頭，輾轉換搭公車前往金門尚義機場，欲搭乘當日上午8時50分之班機前往高雄。嗣於通關檢查時，因緊張神情異常，為警當場查獲，並扣得上開毒品海洛因7包。
二、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，並有查獲照片及海洛因扣案可資佐證，且扣案之海洛因經送法務部調查局鑑定結果，認：送驗白粉七包均含第一級毒品海洛因成分，淨重151.70公克（空包裝總重
11.77公克），純度9.31%，純質淨重14.12公克等情，有該局95年5月2日調科壹字第360000021號鑑定通知書附卷可參，是扣案物確屬管制進口之第一級毒品海洛因甚明，足證被告前開自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
(一)按懲治走私條例之運送走私物品罪，並不以運送他人所有或持有之走私物品為限，即為自己運送者亦包括在內，故不論運送人係為他人運送或為自己運送，均應成立運送走私物品罪（最高法院84年台上字第2525號判例意旨參照）。同理，毒品危害防制條例之運輸毒品罪，亦不以運輸他人所有或持有之毒品為限，即為自己運輸者亦包括在內，故不論運輸人係為他人運輸或為自己運輸，均應成立運輸毒品罪（最高法院92年度台上字第3321號判決意旨參照）。
(二)次按毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品罪，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之（司法院36年院解字第3541號、37年院解字第3853號解釋意旨參照）。又所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。而運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種（最高法院92年度台上字第5426號判決意旨參照）。
(三)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，懲治走私條例第12條、第2條第1項之準走私罪、第3條第1項之準運送走私物品罪。被告與「老闆」、「西瓜」、「溪仔」四人間，就上開犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與「溪仔」雖先後經由海、陸、空運，均屬一運輸行為；又被告以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷（最高法院73年台覆字第25號判例意旨參照）。
(四)查被告前曾於91年間因竊盜案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑5月確定，嗣於91年10月29日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表及福建金門地方法院檢察署刑案查註紀錄表各一份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；惟所犯運輸第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。
(五)另被告高中肄業，智識程度不高、經濟狀況不佳，本身又有施用海洛因習慣，為獲取少量供施用之海洛因及五萬元之代價，鋌而走險，為「老闆」、「西瓜」運輸海洛因，且本案運輸海洛因之量不多（淨重151.70公克，純度9.31%，純質淨重僅14.12公克），與一般運輸大量之海洛因情節並不相同，且在運輸過程尚未散布之時即被查獲，對社會之危害非鉅；又被告在查獲後，不僅自白犯行，並積極供出上手供警方查辦，雖未因而破獲上游，惟已足證被告深具悔意。審酌以上諸情，堪認被告犯罪情狀實有值得憫恕之處，若科以法定最輕刑度無期徒刑，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
(六)按刑法業已於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，刑法第28條關於共犯之規定，修正前係規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯；修正後則規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。依修正理由，係在排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之成立。本件係共同實行犯罪行為，修正後規定並非有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應依行為時第28條規定論處。又刑法第47條第1項關於累犯之規定，修正前規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。修正後則規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。本件，被告係五年以內再故意犯有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。又修正前刑法第59條規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑；修正後則規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。依修正理由，新法增加「顯」字，並將判例見解明文化，條件較前為嚴，修正後規定並非有利於行為人，亦應依行為時刑法第59條規定，酌減其刑，併此敘明。另無期徒刑減輕者，舊法規定為七年以上有期徒刑，新法則規定為二十年以下十五年以上有期徒刑，比較新舊法，以舊法規定有利於被告，爰適用修正前刑法第65條第2項規定。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟原判決認被告係與「老闆」、「西瓜」、「溪仔」三人有共同正犯關係，主文卻漏未諭知「共同」二字，顯有疏漏。被告上訴，請求從輕量刑，然本件法定刑為死刑或無期徒刑之罪，原審已審酌被告運輸毒品之數量等情狀，依刑法第59條規定酌減其刑，被告上訴並無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告係貪圖小利、鋌而走險，夾帶毒品數量不多，及時為警查獲，所生之危害不高等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案第一級毒品海洛因七包（淨重151.70公克、純質淨重14.12公克）依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；而扣案之毒品外包裝七個（總重11.77公克）係用於包裹毒品，防止毒品裸露、逸出、防潮，並便於攜帶、運輸，乃屬供運輸毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第12條、第2條第
1項、第3條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國九十五年十月十八日
刑事庭審判長法官蔡清遊
法官黃玉清法官陳世宗上開正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李麗鳳中華民國九十五年十月十九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項（運輸第一級毒品罪）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第3條運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。