裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第525號刑事判決
裁判日期：民國101年07月25日
裁判案由：殺人未遂
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第525號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告洪兆忠指定辯護人陳錦川律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第29
561號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告洪兆忠與案外人 洪田峻 （經國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官提起公訴，現由國防部北部地方軍事法院以100年度訴字第151號案審理中）二人於民國99年8月28日晚上前往桃園縣大園鄉竹圍漁港附近某餐廳用餐，席間因發現告訴人 王水郎 疑似在被告洪兆忠所駕駛車牌號碼000-00號營業小客車之車尾處便溺，被告洪兆忠與案外人洪田峻二人遂心生不滿，明知頭部為人身要害，若以棍棒連續猛擊他人頭部將有高度可能會造成他人顱內出血死亡，仍共同基於不確定殺人之犯意聯絡，於同日晚上8時許，由被告洪兆忠與案外人洪田峻分持雨傘及木棍（均未據扣案）尾隨告訴人，在桃園縣大園鄉竹圍漁港南堤停車場，分別自告訴人身後猛擊告訴人之頭部10餘下，致告訴人因此受有右側硬膜下出血、顱骨骨折、頭皮撕裂傷、右側眼窩皮下血腫、左上臂瘀青（起訴書誤載為右上臂，應予更正）、右肩瘀青等傷害並不支倒地失去意識。告訴人之妻 許家寧 及友人 陳民章 見狀後隨即報警並上前阻止，被告洪兆忠及洪田峻始肯罷休並逃離現場。告訴人經送醫急救後，一度因顱內出血而經長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）發出病危通知並轉入加護病房，所幸經手術治療後保全性命，因認被告洪兆忠涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌。
二、證據能力部分：㈠本院下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告及其
辯護人於本院行準備程序時表示對證據能力均不爭執（見本院卷第38頁背面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院並審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，並無證明力明顯過低或證據係違法取得等情況，於偵訊亦經具結，符合法定要件，並無顯不可信之情狀，認均適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應皆有證據能力。
㈡本院下列所引用卷內之文書證據之證據能力部分，並無證據
證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4968號判例參照）。又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號判例、19年上字第718號判例參照）。至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如被害人傷痕之多寡、受傷之處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手當時及其後之情形、所用凶器為何，除此之外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激等各項因素綜合予以研析。
四、本件公訴人起訴被告洪兆忠涉犯殺人未遂罪嫌，無非以被告洪兆忠自承當晚持雨傘、木棍等物毆打王水郎成傷等情，且有證人即被害人王水郎於警詢及偵查中之證述、證人許家寧、陳民章於偵查中之證述、卷附之現場照片、王水郎之林口長庚醫院診斷證明書3紙及病歷影本1份為據。訊據被告洪兆忠固坦承於上揭時、地因被害人王水郎在其所駕駛車牌號碼000-00號營業小客車之車尾處便溺，嗣見王水郎等離去之際，遂持雨傘上前找王水郎理論並發生毆打等情不諱，惟堅決否認有殺人未遂之犯行，辯稱：只是氣憤王水郎在伊車旁便溺，並沒有要殺害王水郎的意思，其子洪田峻僅上前勸架，並未一同動手毆打王水郎等語。經查：
㈠證人即被害人王水郎於本院審理時證稱：伊不認識被告，遭
受攻擊前也沒有與被告或洪田峻講過話。當時被人從背後打後腦勺，第一下被從後面攻擊的是木棒，被打第一棒時身體向前傾，後來還是朝伊頭部繼續打等語（見本院卷第70至72頁）；證人許家寧（被害人王水郎之妻）於偵查中證稱：當晚去（竹圍）漁港，約8時欲離開。伊走在王水郎前方約5步之距離，回頭要叫王水郎時，看到有二名男子，一人拿木棍，一人拿一個長形的東西，都朝王水郎頭部猛打，一邊打一邊罵三字經，二人都有動手毆打等語（見偵卷第30頁）；於本院審理時證稱：當晚走在王水郎前方約5步遠之距離，剛好回頭要叫王水郎時，看到有二名男子，一人拿木棍，一人拿雨傘，從王水郎的頭部打下去。一人拿一種，兩個人都有攻擊等語（見本院卷第89頁）；證人陳民章於偵查中證稱：當時一行人用餐完畢後，伊去牽機車，調頭後發現二名男子一人拿雨傘、一人拿棍棒，均朝王水郎後腦敲擊，伊見狀後騎車過去時，該二名男子就立刻跑離現場等語（見偵卷第32頁）；於本院審理時證稱：當時看到二個男的從小吃攤旁路口衝出來，一個人手上拿類似棒球棒的木棒，另一個人拿雨傘，朝王水郎方向衝過去，往王水郎頭部打下去等語，並當庭指認拿木棍的是同日到庭之洪田峻（見本院卷第93至95頁）。此外，警員據報到現場後，在被害人王水郎倒坐位置附近，見有1支已無傘面且傘骨彎曲之雨傘及1支有新斷裂痕跡之木棍（均未扣案）等情，亦經證人即本案承辦警員 張宏吉 證述明確，並有現場照片附卷可稽（見本院卷第100頁正面；偵卷第21頁；本院卷第111頁正面）。綜上，足認當時係由被告洪兆忠手持雨傘，其子洪田峻手持木棍，二人一同毆擊被害人王水郎甚明。至於被告洪兆忠辯稱：伊係先持雨傘與王水郎理論，雨傘遭對方撥掉後，再持木棍攻擊王水郎，其子洪田峻僅上前勸架云云，惟被告洪兆忠於偵查時供稱：「我當時已經跌倒，洪田峻有去拉對方的手以隔開我們兩個，我跌倒後撿起地上棍棒，站起來後亂揮二、三下，告訴人就倒地。我揮棒時洪田峻在旁邊沒有任何動作，也沒有拉我。」（見偵卷第55至56頁），而洪田峻於本院審理時卻證稱：「（審判長問：你看到他們在拉扯，你過去做什麼事？）我拉開我父親洪兆忠。」（見本院卷第97頁背面），二人就勸架過程所為陳述顯有歧異，況證人王水郎、許家寧、陳民章均已證稱：當日王水郎於事發前並無與人爭吵，過程中亦無人勸阻，且除王水郎倒地外，另二人（指洪兆忠、洪田峻）並未倒地等情明確（見本院卷第70頁背面、第91頁、第94頁背面至第95頁正面），是被告洪兆忠此部分所辯，乃為迴護其子之詞，不足採信。綜上，當時係由被告洪兆忠手持雨傘，其子洪田峻手持木棍，二人一同毆擊被害人王水郎乙情，應堪認定。且查被害人王水郎於上揭時、地因遭受外力毆擊致受有右側硬膜下出血、顱骨骨折（右額骨骨折）、頭皮撕裂傷、右側眼窩皮下血腫、左上臂瘀青、右肩瘀青、牙齒損傷、右眼外傷性眼球挫傷等傷害，亦有診斷證明書3紙附卷足憑（見偵卷第17頁、第39頁、第40頁）。
㈡惟本件糾紛係起因於洪兆忠以王水郎隨意在其車尾處便溺而
心生不滿，在此之前，被告洪兆忠與被害人王水郎間素不相識，亦無仇隙等情，業據被告洪兆忠供承在卷（見偵卷第4頁、第54頁、本院卷第13頁正面、第37頁正面），並據被害人王水郎證述甚明（見本院卷第71頁正面、第72頁背面），則被告洪兆忠與被害人王水郎間尚無深仇大恨，是否僅因此細故即萌生殺人犯意，尚非無疑。再依卷附現場照片所示，現場留有無傘布而傘骨彎曲之雨傘及截面有斷裂痕跡之木棍，且證人許家寧證稱當場在旁出聲制止，被告洪兆忠與洪田峻仍持續毆打被害人王水郎，檢察官亦據此主張被告洪兆忠及洪田峻下手力道之重，有殺人犯意等語，姑且不論該木棍是否確實係因毆擊而斷裂，蓋此部分依證人王水郎、陳民章、許家寧之證述無從得知，且現場除有該截木棍外，並未發現遺留有他截木棍，復未據扣案，經證人張宏吉證述在卷，是此部分堪疑，然縱謂確有雨傘傘骨彎曲、木棍斷裂之情，但被告所持之雨傘，非銳利或有重量之物品，案外人洪田峻所持之木棍亦屬鈍器，均非如持有槍砲或銳器刀械等朝人體要害攻擊即可輕易穿刺人體而有高度致命可能，從而被告或有傷害之預見與決意，但是否有欲置王水郎於死之決意，仍待斟酌。再稽以被害人王水郎之傷勢，其受有右側硬膜下出血、顱骨骨折（右額骨骨折）、頭皮撕裂傷、右側眼窩皮下血腫、左上臂瘀青、右肩瘀青、牙齒損傷、右眼外傷性眼球挫傷等傷害，傷勢雖然不輕，但其於99年8月28日晚間9時
1分經119救護人員送到林口長庚醫院時，人為意識清楚，嗣係因施行電腦斷層檢查結果顯示顱骨骨折併顱內出血，遂於翌（29）日凌晨1時13分開立病危通知，惟病患意識清楚，至3時40分進入加護病房，生命徵象穩定，經治療後，於同年9月10日出院等情，亦有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院100年3月24日(100)長庚院法字第0327號函暨所附王水郎之病歷影本1份附卷可稽（見偵卷第69至162頁，其中急診病歷及急診護理紀錄見同卷第71至73頁），可見當時被告洪兆忠出手毆擊之強度並非沉重到足以致使人喪失意識昏迷之程度。又證人許家寧及陳民章於本院審理時均證稱：許家寧曾叫被告及洪田峻不要打，但他們還是繼續打，後來他們打一陣子就跑了等語（見本院卷第90頁、第93頁），而警察到場時被告已不在場等情，亦經證人張宏吉證述明確（見本院卷第100頁正面），則在當時周遭除被害人之妻在場外，無他人或警察可為及時、有力地援助被害人之情況下，被告未持續強力攻擊並確認被害人倒地失去意識無法動彈即自行罷手，是縱可認被告洪兆忠知悉其與其子洪田峻分持雨傘及木棍毆打他人一事有致人成傷之可能，惟其主觀上是否有欲置王水郎於死亡之決意而可認係基於殺人故意而為，稽上各端，並非無疑，難遽認被告洪兆忠主觀上係出於殺人犯意而為。
㈢至於證人即被害人王水郎於警詢及本院審理時雖證稱：有聽
到他們其中一個人的聲音說「乎 伊死 （台語）」（見偵卷第15頁；本院卷第71頁正面），惟不論究係被告或洪田峻口出該語，亦僅係毆打過程中伴隨之怒罵，此觀諸證人王水郎同時證稱：對方是一邊罵三字經等語即明，故自難憑此遽為不利於被告之認定而推論其主觀上有殺人犯意。
㈣綜上，檢察官所舉證據，不足證明被告洪兆忠確有公訴意旨
所指殺人未遂之犯行，此外，復查無他積極證據足資證明被告有何前揭犯行，就其所為，難遽以殺人未遂罪相繩。惟依被告洪兆忠當日之行為動機及告訴人受傷之程度，被告洪兆忠當可預見持雨傘、木棍朝他人人身揮擊會造成受傷之結果，是被告洪兆忠於行為時應具有傷害之主觀犯意至明，故核其所為，應係犯刑法第277條第1項傷害罪，起訴意旨認係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，即有未洽，惟起訴犯罪事實同一，本院亦已依刑事訴訟法第95條之規定踐行告知程序而無礙於被告防禦權之行使。
五、按刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。
查本件告訴人王水郎於警詢中固提出本件告訴，嗣於本院審理時，被告洪兆忠與告訴人王水郎成立調解，被告洪兆忠並已依調解內容履行賠償完畢等情，業經告訴人 陳明 在卷，並有本院調解筆錄1份附卷可稽（見本院卷第37頁背面、第18頁），復經告訴人王水郎於本院審理時撤回本件告訴（見本院卷第73頁正面），依上揭說明，本件自應諭知不受理之判決。末按刑事判決得就起訴之犯罪事實，變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，不受理判決無適用刑事訴訟法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號、95年度台上字第4636號判決參照），本件就被告洪兆忠涉犯傷害罪部分，既為不受理之諭知，自無庸於判決內援引刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官余怡寬到庭執行職務。
中華民國101年7月25日
刑事第一庭審判長法官謝順輝
法官俞力華法官許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳孟君中華民國101年7月26日