裁判字號：最高法院108年台上字第4063號刑事判決
裁判日期：民國108年12月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第4063號上訴人 吳偉仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年1月16日第二審判決（107年度上訴字第1621號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第11849、11850號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人吳偉仁有原判決附表編號13、14（以下僅記載其編號序）所示違反毒品危害防制條例之犯行，均已明確，因而維持第一審關於該部分論處上訴人販賣第一級毒品2罪罪刑（累犯，各處有期徒刑7年9月及15年6月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（第一審論處上訴人販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪刑部分，因上訴人提起第二審上訴後撤回上訴，已告確定）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人於第一審準備程序雖承認有編號13、14之販賣第一級
毒品海洛因犯行，然其陳述語意不明，實各僅承認幫助販賣海洛因及販賣甲基安非他命（下稱安非他命），此由上訴人於其後之審判期日明確表明編號14部分僅承認販賣安非他命，即可印證。且上訴人係因當時胰臟鈣化，對未來日子不抱希望始認罪，並已於第一、二審審理時說明認罪之理由。原審未調查上訴人自白之真實性，遽為論罪基礎。其次， 陳益 助於審判外即偵查中之陳述，應無證據能力，原判決未說明何以例外採證之理由。
㈡編號13部分：
1.原審認上訴人主觀上並無販賣毒品營利之意圖。
2.本件係 王英傑 主動請上訴人介紹販毒者，上訴人始基於幫助之意而詢問 張裕青 有無販賣意願並聯繫雙方見面；其後張裕青與王英傑交易時上訴人並不在場，上訴人亦無為任何一方實施或分擔交付或代收毒品或販毒價金之行為，更無決定交易之權限，此亦與王英傑於警詢時所述其與販毒者見面後在現場談話購買毒品種類、價錢、數量等語相符。故上訴人之聯繫行為，至多係參與犯罪構成要件以外之行為，僅構成幫助犯。
3.依王英傑之證述，可知其與上訴人素不相識，與何人交易非其所關注；張裕青更證稱上訴人僅扮演介紹人角色，且都賣安非他命，沒在賣海洛因，於本案亦未獲利； 鍾永祥 亦稱：毒品圈均知買海洛因找張裕青，買安非他命找吳偉仁各等語；且鍾永祥施用海洛因及安非他命，但卻僅向上訴人購買安非他命，就是因其知道上訴人沒有賣海洛因。原判決不採以上有利上訴人之證據，卻未說明其理由。不僅如此，上訴人於民國96年所犯及已經判刑確定之前案均是販賣安非他命；對照前案之犯罪時間自103年11月25日至104年7月20日，而本案上訴人被訴販賣或轉讓毒品共16次，其中14次之毒品均為安非他命，販賣時間為103年11月29日至103年12月29日等事實，亦可證上訴人沒有賣海洛因，而僅係介紹交易毒品。
4.原判決所參照之最高法院判決，該案之被告有參與交付毒品之構成要件行為，與本案上訴人所犯情節不同，尚難以該案為不利上訴人之認定，原判決有判決不適用法令或適用不當之違背法令。
㈢編號14部分：
1.上訴人始終否認販賣海洛因，其亦不認識 陳益助 。且依「大目仔」與上訴人間之監聽譯文，並無法判斷或證明毒品是 海洛英 或安非他命；有關是否目睹交易情形，陳益助於警詢及第一審之陳述更前後不符。原審就此未調查釐清，就陳益助於第一審有利上訴人之證詞，亦未說明不採之理由。且現場監視器照片顯示陳益助並未跟進披薩店內，其如何能確定上訴人與「大目仔」交易之毒品種類？ 若渠 等係相約向上訴人購買海洛因，為何陳益助留在披薩店門口外等候？「大目仔」取得毒品後何以未於店門口即時交付予陳益助，而留待回程途中？足見「大目仔」確有可能於取得上訴人交付之安非他命後，趁機將之調換為海洛英再交給陳益助，自不得據有瑕疵之陳益助之證詞，為不利上訴人之認定。原判決誤認陳益助在場並目擊交易過程，亦與卷內證據不符。
2.購毒者之指證須有其他必要證據加以補強。陳益助僅證述其拿到的毒品外觀像海洛因、吸食像海洛因，不能確定係海洛因；監聽譯文亦看不出該次交易是安非他命抑海洛因，亦如前述。甚且第一審判決以陳益助104年2月4日驗尿結果作為陳益助於同年1月8日吸食海洛因之依據，然本案並未查獲海洛因及該次交易之相對人，毒品之數量及買賣價金亦未指證，行動蒐證相片更未見陳益助於交易現場，足見陳益助之證述係個人意見及推測之詞，顯不可信。監聽譯文及警方之蒐證照片則不具關連性，亦無其他補強證據，而得以擔保陳益助有瑕疵之指述為真。原審未釐清事實，遽以擬制推測之方法，作為判斷基礎，又未說明不採對上訴人有利證據之理由，自屬違背法令。
3.如前所述，上訴人販賣毒品之前案均為安非他命，而本案被訴之其餘毒品犯罪，其犯罪時間103年11月29日至103年12月29日；此與編號14，上訴人與「大目仔」交易毒品之時間104年1月8日接近；張裕青亦證稱上訴人都賣安非他命，沒在賣海洛因等語。則上訴人所辯：「大目仔」是為了能夠向陳益助討人情分得一點海洛英等語，即有採信空間，原判決有判決不適用法令或適用不當之違背法令。
4.原審未依職權傳喚「大目仔」及承辦本案警察，以說明為何不在現場逮捕正在進行毒品交易之上訴人及「大目仔」，並扣押交易之毒品。此係有利上訴人之重要事項，攸關上訴人是否有編號14之犯行；彰化縣警察局之職務報告書，又未具體明確記載為何未逮捕「大目仔」。但「大目仔」係有案底之毒品人口，警方有其交易時之正面照片，調查「大目仔」之資料絕非難事；且陳益助之毒品係取自「大目仔」，警方未逮捕「大目仔」，可認「大目仔」係警方線人，上訴人則係被警方以釣魚方式陷害。況警方有該次交易毒品之全程攝錄影片，法院應於審判期日調查；原判決採擇之行動蒐證相片並非全程交易過程，亦無拍到交易之毒品種類，未能釐清上訴人交易之毒品係安非他命而非海洛因，即有應調查之證據未予調查之違背法令。
5.上訴人實不認識陳益助，並誤陳益助為「大目仔」，致於檢察官105年3月18日訊問時表示認識。且當日檢察官提問：「104年1月8日1點14分至1點34分與陳益助談何事」乙節，實與監聽譯文顯示係上訴人與「大目仔」之對話之實況不符；上訴人就此回答販賣新臺幣（下同）1000元安非他命給陳益助云云，亦與陳益助所述由「大目仔」向上訴人購買海洛因之說詞不符。檢察官未進一步就渠等供述不符之處訊明釐清，亦未告知上訴人此部分係涉犯販賣第一級毒品罪嫌及所犯罪名，致影響上訴人行使防禦權或本應享有依法減刑之寬典，亦即上訴人於偵查中自白之機會遭剝奪。因此，縱上訴人於偵查中未自白，然已於第一審準備程序就此部分表示認罪，自仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，原判決漏未依法減刑，有判決不適用法則之違背法令。
四、惟查：㈠上訴人之辯護人於原審受命法官行準備程序時，就檢察官於
偵、審中所提及第一審判決書所載之證據資料，均明確表示同意作為證據使用，有準備程序筆錄可按（見原審卷第129頁）。上訴意旨指原判決就陳益助於審判外即偵查中之陳述，未說明何以例外得為證據之理由云云，顯係未依卷內證據，具體指摘，自非合法之上訴理由。
㈡有關上訴人之自白犯罪。查上訴人就其於警詢或第一審準備
程序關於本案部分之自白，並未有非出於自由意志之主張，僅稱係因身體不佳，醫生說可能關不出去，加以家人提醒不應任意認罪云云（見原審卷第171頁）。惟上訴人之自白若具任意性，且查與事實相符，即得為證據（刑事訴訟法第156條第1項參照），至於自白之動機如何，非事實審法院所應審認。查上訴人於第一審自白本案犯罪前，其辯護人已先聲請閱卷（見第一審卷二第157頁以下），嗣其自白時亦有辯護人在場，辯護人並表示曾問過上訴人之意思，上訴人全部承認犯罪等語（見同上卷第167頁），益見上訴人之自白具任意性。其次，上訴人自承其曾施用海洛因及安非他命，並受毒品之觀察、勒戒（見警B3卷第2頁反面），足見其可辨明海洛因及安非他命。且上訴人於警方提示監聽譯文後，就編號13自白（詳後述），編號14部分則表示是對方擬購買安非他命，且否認陳益助所指係關於海洛因交易之指述（見同上警卷第39、63、64頁）。均可見上訴人就其被訴之犯行知之甚明，其於第一審準備程序認罪，不會有誤解或陳述不明情形。
㈢關於編號13即販賣海洛因予王英傑部分
原判決認上訴人與張裕青共同販賣海洛因予王英傑，係以上訴人於警詢時承認王英傑有向其購買海洛因1包1,000元，由張裕青運送等情；嗣於第一審準備程序就此部分亦表示認罪，迨至原審審理時仍坦認其有如編號13所示與王英傑電話聯繫之事實；核與王英傑及張裕青於偵查中陳述之情節相符，且有上訴人分別與張裕青、王英傑通話之監聽譯文可參，而認被告此部分自白與事實相符。就上訴人及其辯護人所辯上訴人僅從中聯絡，並未於交易時在場，未參與販賣有關之行為，交易條件均由張裕青與王英傑自行決定，上訴人應非共同正犯云云。亦依憑王英傑及張裕青之陳述，及前開監聽譯文，詳細說明本件之交易過程為：王英傑致電上訴人要購買毒品，上訴人應允並要求王英傑於半小時內前往特定地點；王英傑嗣依約抵達並致電上訴人，上訴人告以將於4、5分鐘內前往會合後，即刻致電張裕青以暗語告知有人要向咱等購買毒品，價格1,000元，問張裕青要不要賺，張裕青應允並向上訴人詢問交易地點；其後，張裕青致電上訴人，表示已到達但未看見王英傑，上訴人旋即電詢王英傑所在並要王英傑馬上過去某賣場，再致電張裕青告知王英傑人在賣場，張、王2人遂順利見面進行毒品交易等情。再佐以張裕青證述：毒品種類、數量、價格，交易時間、地點，都不是我跟王英傑講的，當時是上訴人說王英傑要拿多少錢的海洛因等語，進而認本次毒品交易是由上訴人就毒品買賣之時間、地點、金額等，與王英傑磋商（見原判決第3至8頁）。依上說明，可知上訴人與張裕青間有一定之默契，當有人有意購買毒品並向上訴人詢問時，由上訴人詢明毒品種類、金額，並約明交易地點後，轉告張裕青上情，再由張裕青出面交付、取款。亦即，交易之毒品及款項雖由張裕青負責，然有關買賣之重要條件，如毒品交易之雙方、毒品之種類、金額及交易地點等，均由上訴人居中磋商、決定，自已參與販賣構成要件之一部，不因上訴人不在場、未與張、王2人見面、未實際為毒品之交付或價金之收取，以及未因之而得利等，即影響犯罪之成立。原判決依前述監聽譯文之旨意，認上訴人係以幫助張裕青販賣之意圖，參與販賣罪構成要件之行為，而認上訴人與張裕青共同販賣海洛因予王英傑，於法並無不合。上訴人主張之前案紀錄、本案事例，以及張裕青、鍾永祥等人之部分陳述，縱屬有利上訴人之證據；原判決未逐一說明何以不影響事實認定或判決結果之理由，雖有微疵，然此部分之事證極為明確，已如前述，即與判決違背法令之違法情形不相適合。其餘上訴意旨，或未依卷內證據具體指摘，或係就已經原判決論斷、說明之事項，再為事實上之爭執，亦非合法之上訴理由。
㈣編號14部分
1.按證據之取捨及證明力之判斷，均屬事實審法院得依職權審認之事項；事實有無之認定，並應就卷內證據綜合觀察，若於經驗法則、論理法則無違，即不得指為違法。本件原判決以上訴人販賣海洛因予陳益助及「大目仔」，係以上訴人已於第一審準備程序時表示認罪，佐以陳益助之偵查中證述、行動蒐證照片及相關監聽譯文，為其論斷依據。經核並無不依證據認定事實之違法情形。有關上訴人及辯護人所辯：⑴上訴人不認識陳益助，只認識「大目仔」，販賣予「大目仔」者亦係安非他命而非交易海洛因；⑵監聽譯文看不出毒品是安非他命抑海洛因、陳益助如何得以區別安非他命及海洛因之不同；⑶上訴人前此共6次販賣毒品之前案均為安非他命，本案被訴與毒品有關之犯行，除編號13、14二次係海洛因有爭執外，其餘14次之毒品亦均為安非他命，足見可能是「大目仔」向上訴人買安非他命，但卻賣海洛因給陳益助等語。原判決亦依憑陳益助之警詢、偵查及第一審之陳述，詳述其不可採之理由。關於交易客體何以係海洛因而非安非他命，亦說明略以：海洛因與安非他命之外觀、價格、份量均有差異，依陳益助所述其與「大目仔」相約是要去購買海洛因；若上訴人係交付安非他命給「大目仔」，後者豈有不察覺之理？若「大目仔」於向上訴人購買毒品前，已持有海洛因，儘可直接將之作價販賣給陳益助，何需大費周章打公共電話與陳益助約妥一起去購買、再帶同陳益助前往與上訴人碰面，待與上訴人完成毒品交易後才將海洛因拿給陳益助？可見此項辯解顯然背離常情等語（見原判決第10至12頁）。從形式上觀察，並無判決不備理由、採證違反證據法則等判決違法情形。且陳益助於檢察官訊問時，坦承施用海洛因，就「大目仔」以公用電話幫其聯絡上訴人購買海洛因，而後其與「大目仔」騎機車到約定之地點，由「大目仔」以一手交錢一手交貨方式，交易1000元之海洛因，其在旁邊，有目睹，其取得海洛因後有分一點予「大目仔」等情，與前述之監聽譯文及行動蒐證照片對照觀之，並無齟齬。針對陳益助嗣於第一審證稱其未進入披薩店，不敢確切說「大目仔」在何處拿海洛因乙節，原判決亦已說明其偵查中所述目擊，並非虛妄之理由（見原判決第11頁）。上訴意旨割裂證人之某部分證詞、監聽譯文、行動蒐證照片等各證據，為個別之觀察，而再為爭執；或就已經原判決說明之事項及原審採證認事之職權行使，依憑己意再事指摘，或未依卷內證據具體指陳原判決有如何之違法情形，均與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合。
2.犯罪調查機關發覺可疑犯罪，是否及時逮捕嫌疑人，應容認其有職權上之考量，不能僅因未立即逮捕，即指其違法。經查，本案警方係針對包括上訴人在內之多位犯罪嫌疑人監聽，監聽時間自103年11月7日至104年1月24日（見同上警卷第67頁以下監聽譯文；若依通訊監察書，則各嫌疑人之監聽時間，自103年10月9日至104年2月22日，見警A6卷第1102頁以下），其後則於104年2月2日起先後以傳喚、拘提或搜索方法，使相關犯罪嫌疑人到案（見警A3卷內之傳票、拘票及搜索票等）；且前開監聽譯文內容多呈曖昧，卷附行動蒐證照片亦係遠距離影像，則警方未於104年1月8日監聽、搜證時立即逮捕上訴人、陳益助或「大目仔」，自有其考量；卷附職務報告書亦已記載：因不知「大目仔」年籍、住所，故無逮捕、通知製作筆錄等語（見原審卷第149頁）；上訴人或其辯護人亦未聲請傳喚承辦員警或命其提出完整之行動蒐證照片。則原審以事證已明，而未依職權為此部分之調查，且未再釐清「大目仔」身分，均與調查職責未盡之違法情形有別。
3.上訴人於警方提示編號14之監聽譯文（本院按：係上訴人與「大目仔」間之對話）為詢問時，答稱：聽不出來是和誰的通話，意思是他要找我購買安非他命等語；待警方進一步質以：陳益助指述係其偕同「大目仔」，以1000元向上訴人購買海洛因等語後，上訴人仍稱：不屬實（見警B3卷第63、64頁）。亦即上訴人就此部分已明確不承認犯罪。因此，其後檢察官誤上開監聽譯文係上訴人與陳益助間之對話而訊問上訴人時，上訴人仍僅承認販賣1000元之安非他命予陳益助，並表示其認識陳益助云云（見104年度偵字第5708號卷第46、47頁），仍無礙於上訴人始終否認此部分犯罪之態度，難認檢察官剝奪其自白之機會。上訴意旨關於此部分之指摘，亦屬誤會，而不能認係合法之上訴第三審之理由。
五、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年12月26日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官楊真明法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年12月26日