裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上字第179號民事判決
裁判日期：民國112年06月29日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上字第179號上訴人 黃鑫昶 訴訟代理人 蘇勝嘉 律師被上訴人 黃三福
黃智勇 (即 黃三和 之承受訴訟人)
黃智韋 (即黃三和之承受訴訟人)兼上1人訴訟代理人 黃春菊 被上訴人 黃森永 訴訟代理人 邱創典 律師
邱皇錡 律師 丁詠純 律師被上訴人 林玉偉
陳香芬 陳彥傑 陳春蓉
林昭南 林松田
林松清 張林櫻茶
林櫻園
李文章 李素珍
張雅筑 林黃春紅 黃春菊 黃春敏 黃玉詩 林溪旺 林素卿 林素梅 林素香 林俊利 林亭秀 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國111年4月29日臺灣雲林地方法院109年度重訴字第91號第一審判決提起上訴，並為聲明之變更及減縮，本院於112年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人黃智勇、林玉偉、陳香芬、陳彥傑、陳春蓉、林昭南、林松田、林松清、張林櫻茶、林櫻園、李文章、李素珍、張雅筑、黃春敏、黃玉詩、林溪旺、林素卿、林素梅、林素香、林俊利、林亭秀經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人黃三和於民國（下同）111年11月2日死亡，其繼承人為黃智勇、黃智韋，有黃三和及黃智勇等人之除戶戶籍謄本、繼承系統表在卷可憑（本院卷第299-303、325頁），經上訴人具狀聲明由黃智勇2人承受訴訟（見本院卷第321頁），核無不合，應予准許。
三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項前段、第255條第1項第2、4款定有明文。查上訴人於原審聲明被上訴人應將坐落雲林縣○○鄉○○段000號土地（下稱原000土地）上，如109年10月20日之雲林縣斗六地政事務所（下稱斗六地政）土地複丈成果圖（即原審判決附圖）所示，B、C、D、E建物，及藍線水泥牆、紅線紅磚牆拆除，並將上開土地連同系爭
A、B空地一併返還上訴人及全體共有人（見原審卷四第60頁）；嗣本院審理中，原000土地分割為同段000、000-0地號土地（下稱系爭土地），上訴人乃具狀更正聲明，請求被上訴人應將坐落系爭土地上，如斗六地政112年2月17日函檢送之土地複丈成果圖（下稱附圖）所示，建物B面積24.4㎡、建物C面積88.92㎡、建物D面積31.89㎡、建物E面積125.66㎡、編號F磚牆面積1.42㎡、G磚牆0.29㎡、H水泥牆面積0.69㎡、I磚牆面積0.36㎡所示地上物（B、C、D、E建物下稱系爭建物即三合院，F、G、H、I下稱系爭圍牆，二者合稱系爭地上物）拆除，將該地上物占用之土地返還上訴人（減縮部分為A、B空地之占用返還、E部分原請求拆除及返還之面積為129.27平方公尺）（本院卷第440-441頁更正上訴聲明狀）。核其所為聲明之減縮或變更，屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，及減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
四、次按當事人原則上不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，如有違反，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條第1、3項定有明文；又未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，原則上不得主張之，民事訴訟法第276條第1項定有明文，第二審程序亦有準用（民事訴訟法第463條）。查上訴人於原審及本院112年6月1日準備程序終結前，均主張系爭地上物無使用系爭土地之合法權源，本院並以此整理兩造爭執事項（本院卷第462頁準備程序筆錄、第13頁上訴理由狀、第189頁上訴人提出爭點整理附表）。本件準備程序終結後，上訴人於112年5月18日所提民事辯論意旨狀，另提出新攻擊方法，主張租賃契約之目的因地上物不堪使用而消滅（本院卷第496-497頁書狀），惟遍查上訴人於原審或本院準備程序終結前之書狀及筆錄（原審卷一第9-10頁民事起訴狀、原審卷一第159-161頁民事更正聲明狀、本院卷第13-18頁民事上訴理由狀、本院卷第189頁上訴人爭點整理附表；原審卷一第89-93頁、第167-173頁、第289-292頁、原審卷二第379-381頁、第467-468頁、原審卷三第81-85頁、原審卷四第205-212頁筆錄、本院卷第221-229頁、第339-347頁、第339-347頁、第415-420頁、第455-466頁準備程序筆錄），均未曾提出上開主張，復未釋明其有第447條第1項各款但書得提出新攻防方法之事由、該當於民事訴訟法第276條第1項第3款或其他得於準備程序終結後提出之情形，是上訴人於本準備程序終結後提出「租賃契約之目的因地上物不堪使用而消滅」之主張，違反上開規定，本院不予審酌，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭土地（分割自原000土地，即重測前○○段000-0號土地）為伊所有，該土地遭被上訴人之共同被繼承人 黃羊 所興建之三合院無權占用，其占用部分如附圖及附表一所示，建物B面積24.4㎡、建物C面積88.92㎡、建物D面積31.89㎡、建物E面積125.66㎡所示，至於附圖編號F磚牆面積1.42㎡、G磚牆0.29㎡、H水泥牆面積0.69㎡、I磚牆面積0.36㎡部分，則均為該三合院之從物。黃羊死亡後，被上訴人已繼承上開地上物之事實上處分權。爰依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，將該地上物占用之土地返還上訴人，並願供擔保請准宣告假執行（上訴人逾此範圍之其他部分請求，經原審為其敗訴判決後，未據上訴人聲明不服，該部分不在本院審理範圍內，不予贅述）。
二、被上訴人抗辯：㈠黃智勇、林玉偉、陳香芬、陳彥傑、林昭南、林松田、林松
清、張林櫻茶、林櫻園、李文章、李素珍、黃春敏、黃玉詩、林溪旺、林素卿、林素梅、林素香、林俊利、林亭秀等，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
㈡被上訴人張雅筑未於最後言詞辯論期日到場，惟據其到場所
為之陳述略以：伊父親是 張義祥 ，從小父母離婚，跟父親這邊的親戚沒有來往，跟母親一起生活，也不知道伊祖先是誰，並未占用系爭土地。
㈢被上訴人陳春蓉未於最後言詞辯論期日到場，惟據其到場所
為之陳述略以：伊不知道黃羊是誰，伊外婆是 黃嬌娥 ，母親是 林怡伶 ，母親過世後由伊及兄弟姊妹林玉偉、陳香芬、陳彥傑4人繼承，伊不清楚系爭土地及建物之情形，無特別意見。
㈣被上訴人黃森永、黃三福、黃智韋、黃春菊、林黃春紅（黃
三福以次4人，下稱黃三福4人）則以下列情詞置辯，並求為判決駁回上訴人此部分請求，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行：伊等先祖黃羊係於日治時期 昭和 8年3月23日與上訴人曾祖父 黃烏力 簽訂不定期限之契約書（下稱系爭契約書），向黃烏力承租斗六郡○○庄○○000番地（下稱000番地）建物敷地，並在系爭土地上興建系爭建物居住使用，黃羊死後，由伊等依繼承法律關係繼受該租賃契約，自屬有權占有等語。【原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應將附圖建物B面積24.4㎡、建物C面積88.92㎡、建物D面積31.89㎡、建物E面積125.66㎡、編號F磚牆面積1.42㎡、G磚牆0.29㎡、H水泥牆面積0.69㎡、I磚牆面積0.36㎡所示地上物拆除，將該地上物占用之土地返還上訴人，並願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。】
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下：
不爭執事項：
㈠原000土地，於明治41年地號為000番地（即附表二編號1），
於昭和13年分割為000-0番地（附表二編號6），於97年7月11日登記為上訴人、訴外人 黃裕鴻 、 黃水江 共有，應有部分依序為1/4、1/4、1/2（即附表二編號20）；土地所有權歷年異動情形如附表二所示。
㈡黃水江於110年9月14日出售原000土地之應有部分1/2出售予
訴外人 瑋鈺 建設實業有限公司（下稱瑋鈺公司）；黃裕鴻則於111年7月22日將其應有部分1/4出售予上訴人。嗣於111年9月29日原000土地分割為同段000、000-0（即系爭土地），瑋鈺公司取得分割後之000土地，上訴人取得系爭土地。
㈢黃烏力為上訴人之曾祖父，家族系統表如本院卷第387-391頁
所示；黃羊為被上訴人黃三福、黃森永之祖父，家族系統表如本院卷第260-266頁所示。
㈣日據登記簿常用用語：保存登記、相續、地番、業主、贌耕
字、敷地，其對照解釋為：所有權第一次登記、繼承、地號、土地所有權人、土地借貸之證書、基地（原審卷四第143頁）。
㈤系爭土地現況如附圖所示（本院卷第411頁），B、C、D、E建物由黃羊興建。
爭執事項：
㈠附圖所示系爭土地上圍牆F、G、H之事實上處分權人為何人？
磚牆I（坐落000土地上）部分之事實上處分權人為何人？㈡被上訴人依據黃烏力與黃羊間之系爭契約書及繼承之法律關
係，主張系爭地上物對系爭土地有合法使用權源，有無理由？㈢上訴人依民法第767條第1項前段之規定，請求拆除附圖及附
表一所示編號B、C、D、E、F、G、H、I之地上物，有無理由？㈣兩造同意不再增列其他爭執事項。
四、得心證之理由㈠系爭土地現為上訴人所有，於111年9月29日自原000土地分割
，原000土地日治時期之地號為○○000番地、000-0番地，土地所有權歷年移轉情形如附表二所示，兩造均不爭執（不爭執事項㈠、㈡），堪認屬實。
㈡附圖F、G、I磚牆、H水泥牆之事實上處分權人及占用權源：
1.按非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者，為從物；但交易上有特別習慣者，依其習慣。主物之處分，及於從物，民法第68條第1項、第2項分別定有明文。所謂常助主物之效用，凡以輔助主物之經濟目的，與之相依為用，客觀上具有一定之功能性關聯，而居於從屬關係者，均屬之；因此，從物之認定，應以其有無輔助主物之經濟目的，綜合斟酌物之客觀存在態樣、交易習慣及當事人意思等具體實情，個別審酌其性質，以為判斷（最高法院105年度台上字第1771號判決意旨參照）。
2.經查，F、G之磚牆，阻隔三合院屋前空地與前方道路，為黃森永之父 黃好 搭建；H水泥牆位於建物D、C間，區隔道路，為黃三福4人之父 黃改 所建；I磚牆位於三合院後方，與鄰地同段000地號土地區隔，為黃三福於颱風後翻修等情，經黃三福、黃春菊 陳明 在卷（本院卷第344-345頁、第458-459頁），並有原審勘驗筆錄、現場照片、現場簡圖在卷可稽（原審卷一第17-27頁、第89-95頁、第103、113頁），而黃三福、黃春菊自幼居住於系爭土地及建物，其等所述系爭圍牆之興建情形，自當可信，足認系爭圍牆並非黃羊興建。惟系爭建物於黃羊死亡後，先由黃羊之子女（含黃改、黃好及其他兄弟姐妹）繼承，再由被上訴人繼承（含黃三福在內），則於黃改、黃好及黃三福興建系爭圍牆時，其等亦同為三合院之共有人，可認系爭圍牆與三合院同屬一人所有，又圍牆位於系爭建物之四周，區隔道路或相鄰土地，足見系爭圍牆係用以防護系爭建物四周安全之用，具有輔助系爭建物之機能，而居於從屬關係，則系爭圍牆是否具占有使用權源，自應與主物即系爭建物一同觀之。
㈢次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第767條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對於所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以有權占有為抗辯者，占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實舉證證明之。本件被上訴人黃森永、黃三福4人抗辯伊等先祖黃羊於昭和8年3月23日與上訴人曾祖父黃烏力簽訂系爭契約書，向黃烏力承租203番地，並在系爭土地上興建系爭建物居住使用，黃羊死後，由伊等依繼承法律關係繼受該租賃契約，自屬有權占有等語，則被上訴人就其有權占有之事實，負舉證責任。
㈣經查，黃森永提出黃羊及黃烏力署名及蓋印之系爭契約書記
載：「契約書今般黃羊向黃烏力賃借左記土地雙方訂有契約事項列如左：賃貸借目的地斗六郡○○庄○○○○○番地建物敷地壹分陸厘也。賃借料壹個年金貳拾貳四拾錢也照納地租二期支拂每年完納定不拖延。賃借年限自昭和八年(即22年)舊三月二十三日起不拘年限。右係雙方喜悅各無反悔口恐無憑特立契約書壹抄貳通各執壹通為証昭和八年舊三月二十三日斗六郡○○庄○○○○○○番地賃貸人黃烏力（下蓋黃烏力章）斗六郡○○庄○○○○○○番地賃借人黃羊（下蓋黃羊章）」（原審卷一第179頁）；另原審被告 黃信彰 、 黃修中 （上訴人於原審撤回對該二人之訴訟）提出另份敷地贌耕契約書記載：「今般業主 黃朝 献稱為甲、小作者 黃進 財稱為乙、其贌耕契約條件契約於左甲方所有地斗六郡○○庄○○○○○ノ七番地面積約四分外內一部分約八厘八毛西至保甲道排水溝東至畑黃羊敷地齊為界南至黃羊敷地北至保甲道路為界。贌耕期不拘年限之事。贌耕料每個年拾七圓也。贌耕料納付期昭和十八年八月二日起每年一月及七月完繳之……右款之條件各無反悔照契約書履行左樣契約書二通各執一通為照昭和十八（即32年）年八月二日斗六郡○○庄○○○○○○番地
甲 黃朝献 （下蓋黃朝献章）左二四二乙 黃進財 （下蓋黃進財章)代書人 林宗賢 （下接林宗賢章）」（原審卷第177頁），依上開記載，足認黃烏力（即上訴人之曾祖父，本院卷第387-391頁家族系統表）確曾將其所有000番地中之1分6厘土地（昭和時代土地面積換算為1,551.87平方公尺，見原審卷二第27頁斗六地政110年6月21日函)，自22年3月25日起不定期限租賃予黃羊，及黃朝献(即上訴人之祖父，同上家族系統表)將其所有000之0番地中之8厘8毛土地(面積換算為853.53平方公尺，原審卷二第27頁同上函)，自32年8月2日起不定期限租賃予黃進財，而黃進財租賃土地之位置，依敷地贌耕契約書所載「西至保甲道排水溝，東至畑黃羊敷地齊為界，南至黃羊敷地，北至保甲道路為界」，可知黃進財租賃土地之時間較晚，且租賃土地之東側及南側與黃羊租賃土地相鄰。
㈤上訴人雖否認上開二份契約書之真正，惟查：
1.黃森永於原審當庭提出該契約書原本，經法院勘驗：「該契約書原本之紙質已呈泛黃之顏色，其上有部分斑點，折頁處部分則有破損之情況，邊緣之右側有呈現破損之情況，其上所載之文字大致清晰，而印文珠色則已淡化，其上並貼有倒反日本政府三錢印紙收入票戳貼於其上，依目視所見該契約原本顯係久放之文件，而非臨訟所製造之文件。」（原審卷第172頁筆錄）；另勘驗黃信彰、黃修中提出之敷地贌耕契約書原本：「該契約書原本之紙質均已呈現脆化及泛灰之顏色，其上所載之文字均已透視至背面，該契約書之味道有樟腦及櫥櫃霉味，其上所載之文字大致清晰，而印文珠色則已淡化，其上並有日本政府五錢印紙收入票戳貼於其上，該契約之邊緣部分，則有部分破損之情況，依目視所見該契約原本顯係久放之文件，而非臨訟所製造之文件。」（原審卷第169頁筆錄），可知二份契約書之原本上均有日本政府之印花，且係保存時間長遠之文件。
2.又日治時期000番地（未分割前）與同段000地號合併，於原位置新編為000-0番，再於昭和13年分割出000-0地號，有斗六地政111年1月4日函及檢附之地籍圖謄本在卷（原審卷三第89-106頁），對照上開㈢.之二份契約書所載內容，土地之地號、土地分割時間，與契約書所載之地號、契約時間互核相符。
3.另參酌證人 鄭忠禎 於原審證述：之前家族曾訴訟過，後來由村長和解，...在一百多年前因為濁水溪氾濫造成我們祖先在濁水溪附近的土地無法居住，上訴人的祖父好心說要將他的土地提供給我們的祖先去居住使用，於是我們村莊就集體搬到現在的饒平村來居住使用，其中黃羊也在內，...我跟他們家族很熟悉，當初黃進財的祖父有告訴我，且在3、40年前訴訟期間，我的祖父、伯祖父等長輩告訴我的，但我不清楚黃羊、黃進財等人為什麼可以用這筆土地，也不知道黃羊、黃進財從日治時代迄今有無搬遷過，黃羊、黃進財是在隔壁等語（原審卷三第82-85頁）。
而證人鄭忠禎之家族與被上訴人之家族居住同村落，與兩造並無利害關係，且已具結擔保證詞之真實性，無為虛偽陳述而陷己遭刑事偽證罪處罰之必要，且該證人所述情節核與卷附契約書、敷地贌耕契約書所載情形相符，其證述自堪採信。
4.復參以系爭建物之門牌為雲林縣○○鄉○○村○○路00號，該屋之房屋稅籍證明記載折舊年數為62（原審卷一第199頁），足認至少自48年起（110年列表之折舊年數62），已有作為房屋稅稅籍之三合院存在。再上訴人於111年5月31日寄發予被上訴人之存證信函（本院卷第517-520頁）（此份存證信函雖由黃森永於準備程序終結後提出，上訴人就該證據並無意見<本院卷第527-528頁>，且係補充被上訴人抗辯租賃關係存在之資料，應准予提出），載明依昭和8年3月23日之契約書，被上訴人應給付租金等情，可知上訴人亦承認有租賃契約之存在，則依上開1.至3.之勘驗契約原本情形、地籍圖所示土地位置、證人鄭忠禎證述饒平村百年來居住情形，系爭建物長久坐落土地上之事實，及上訴人自承有租約存在等事證，足認被上訴人所提出之系爭契約書，應屬真正，被上訴人之先祖黃羊與上訴人曾祖黃烏力間，確有不定期租賃關係存在，上訴人主張系爭契約書非真正，自不可採。
5.上訴人雖又主張房屋稅籍證明記載之起課年月為77年（原審卷一第199頁），與被上訴人抗辯系爭建物由黃羊興建之時間，明顯不符云云。然房屋稅籍證明所載之「起課年月」可知係房屋稅起課之時間，與建物存在之時間未必絕對一致，自難以此作為對上訴人有利之認定。
6.上訴人另主張黃羊契約書所載之000番地，經過合併又多次分割，不足以證明契約書租賃範圍與現占用範圍相符云云。然黃羊所建之系爭建物及系爭圍牆歷時久遠，位置並無變動，且上訴人之先祖黃烏力、黃朝献，就黃羊及其繼承人占有使用土地之位置已長久容認，併參酌上述各情，足認黃羊向黃烏力所租賃之範圍即係上開建物與圍牆占用之範圍，已如前述，上訴人僅空言租用範圍與建物、圍牆坐落範圍不符，然未舉證以實其說，其主張自難憑採。
㈥綜合上述，兩造均不爭執系爭000番地、000-0番地之土地沿
革及土地坐落位置，另依卷附契約書、敷地贌耕契約書其上所載地號，黃羊、黃進財實際占用土地之情況及範圍，與證人鄭忠禎之證述內容，足認黃羊向黃烏力所租賃位置，乃系爭建物包含圍牆所在之位置。是被上訴人抗辯基於黃羊與上訴人之被繼承人黃烏力有不定期租賃關係存在，基於該不定期租賃關係，系爭建物及F、G磚牆、H水泥牆，占有使用系爭土地，有合法權源等語，即屬有據，堪予憑採。至於I磚牆坐落於000土地上，有附圖可參，上訴人非000土地之所有人，請求被上訴人拆除I部分磚牆，尚屬無據。
五、從而，上訴人本於民法第767條第1項規定，請求被上訴人拆除系爭B、C、D、E建物，及F、G、I磚牆、H水泥牆，並將上開土地返還上訴人，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段，第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國112年6月29日
民事第三庭審判長法官王金龍
法官洪挺梧
法官蔡孟珊上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中華民國112年6月29日
書記官徐振玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。