裁判字號：最高法院85年台上字第4081號刑事判決
裁判日期：民國85年08月23日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決八十五年度台上字第四○八一號
上訴人甲○○右上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年九月三十日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第六○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第三五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因其設於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之第四台電視，與佳音傳播有限公司（下稱佳音公司）解約斷線後，其原有之台視等電視節目模糊不清，乃於民國八十二年十二月二日，請該公司之 宋恒雄 前往修理，而於宋恒雄與 陳昭源 二人前往修理時，雙方發生爭執，上訴人竟出手毆傷宋恒雄及陳昭源。同日下午七時許，上訴人又率人至宋恒雄等經營之佳音公司機房內，將電話機、彩色電視機二部，及小貨車之車窗打破（傷害及毀損部分均經不起訴處分確定）。上訴人意猶未盡，復於同年月四日下午五時四十五分許，與綽號「阿猴」之不詳姓名成年男子，基於犯意之聯絡，共同意圖供自己犯罪之用，持可供軍用具有殺傷力之玩具長槍一支子彈一顆，駕車前往該公司談判理論，途至屏東縣○○鄉○○路○○號前，遇到該公司之宋恒雄、 吳順和 、陳昭源、 鍾永春 等人，上訴人因見對方人多勢眾，乃推由「阿猴」者從後車座取出該玩具長槍，對空鳴槍一發予以恐嚇，致宋恒雄、吳順和、陳昭源、鍾永春等人，心生畏懼，而報警查辦。上訴人與「阿猴」者事後則分別逃逸，並將該玩具長槍藏放於車城鄉海口村海口營公墓附近。嗣於八十二年十二月十一日，經上訴人供出該長槍放置地點，為警前往起出，並扣得該玩具長槍一把等情。因而撤銷第一審無罪之判決，依牽連犯從一重論處共同意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍彈罪刑，固非無見。惟查：㈠扣案之玩具長槍，經內政部警政署刑事警察局鑑驗，認係市售之玩具長槍（見偵查卷第十頁），原判決於理由內亦說明：「復有玩具長槍一把，扣案可資佐證」（見理由壹之三內）、「被告甲○○與阿猴者，意圖供自己犯罪之用，而持有可供軍用之玩具槍、彈，依槍礮彈藥刀械管制條例第十三條之一規定，應依刑法第一百八十七條之罪論處」（見理由壹之八內），均指係玩具長槍、軍用之玩具槍。惟市售玩具長槍如何可供軍用﹖原判決未說明所憑依據，自嫌未洽。㈡原判決理由壹之七記載：「被告辯護人請求更正原審八十三年五月二十四日之訊問筆錄，或再予傳訊，及指摘本院前審有關鍾永春筆錄之真實性，因本院既未採用被害人宋恒雄、吳順和、鍾永春在原審及本院前審之供詞，自無庸依辯護人之上開聲請而為調查、傳訊」，但原判決理由壹之三內記載：「被害人宋恒雄、鍾永春、陳昭源、吳順和亦分別指述，當時甲○○等確有持槍射擊情事；宋恒雄於原審法院亦為相同之指訴（見原審卷第十八頁、十九頁、二十頁、五五頁）」，則依該壹之三所說明，顯己採用宋恒雄、吳順和於第一審及鍾永春於一、二審法院之供詞（按鍾永春於上更㈠案卷內無筆錄），原判決竟又謂因未採宋恒雄、吳順和、鍾永春之供述，故無庸再為調查、傳訊，自有矛盾。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。至於原判決認有裁判上一罪關係之恐嚇危害安全及不另為無罪諭知之殺人未遂部分，基於審判不可分之關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年八月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官莊登照右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月二十七日