裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院99年上訴字第116號刑事判決
裁判日期：民國99年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第116號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第841號、第863號中華民國99年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第4293、4543、5194、4576號），提起上訴，原審判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品五罪、恐嚇危害安全罪一罪暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一編號１至５及編號８所示各罪，均累犯，各處如附表一編號１至５及編號８所示之刑。
其他上訴駁回（即附表一編號６至７部分）。
前項駁回上訴部分與第二項撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月。未扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話壹支（不含搭配使用之門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。販賣毒品所得共計新臺幣肆仟叁佰元沒收（其中新臺幣伍佰元應與 吳雅 芳連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償（其中新臺幣伍佰元應與共犯 吳雅芳 連帶抵償）。扣案之黑色玩具手槍壹把、Ｔ型扳手貳支及螺絲起子壹支均沒收。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經原審以91年度上易字第706號判處有期徒刑3年2月，並於刑之執行前令入勞動場所強制工作確定，於民國95年12月19日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於96年10月11日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論。
二、詎甲○○仍不知悔改，意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書所載「安非他命」均更正為「甲基安非他命」）之犯意，持其所有SONYERICSSON廠牌行動電話（搭配案外人 徐麗華 所有之門號0000000000號晶片卡1枚，均未扣案，下以「本案行動電話」稱之）為聯絡之工具，分別為下列販賣甲基安非他命之行為：
㈠於98年8月4日18時許， 林有 承持門號0000000000號行動電話
撥打本案行動電話與甲○○聯繫後（通話內容詳如附表二編號１所示），經過10分鐘至20分鐘，由甲○○在雲林縣林內鄉九芎國小後門處販賣甲基安非他命1包與 林有承 ，一手交錢一手交貨，並自 林有承處 得款新臺幣（下同）1,000元。
㈡於98年8月10日13時13分許， 曾家濱 持00-0000000號電話撥
打本案行動電話與甲○○聯絡後（通話內容詳如附表二編號２所示），約莫在通話結束後1小時內，由甲○○以一手交錢一手交貨之方式，在雲林縣○○鄉○○路鎮安宮前，販賣甲基安非他命1包予曾家濱，曾家濱則當場交付款項1,000元與甲○○。
㈢於98年8月13日9時42分、43分、10時14分許，曾家濱持用門
號0000000000行動電話撥打本案行動電話與甲○○聯絡後（通話內容詳如附表二編號３所示），經過約20分鐘，在雲林縣林內鄉臺三線與大同路交岔路口之７－便利商店前，由甲○○以一手交錢一手交貨之方式，販賣甲基安非他命1包與曾家濱，並自曾家濱處得款1,000元。
㈣於98年9月2日23時12分、9月3日凌晨0時8分、37分許，張秉
豐持用0000000000號行動電話撥打本案行動電話與甲○○持用聯絡後（通話內容詳如附表二編號４所示），於通話結束後1小時左右，在雲林縣斗六市○○路某萊爾富便利商店旁， 張秉豐 先交付800元價款與依約前來之甲○○，約莫再經過2至3小時，甲○○復於同處交付甲基安非他命1包與張秉豐，完成買賣。
三、甲○○與吳雅芳（原審另行審結）復基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於98年8月14日凌晨5時28分許，由吳雅芳以本案行動電話接聽 張木緯 以門號0000000000號行動電話撥打之來電後（通話內容詳如附表二編號５所示），於電話中與張木緯約定在雲林縣林內鄉九芎村某天橋下交易500元之甲基安非他命，商議既定，吳雅芳旋將上情告知甲○○，推由甲○○於通話結束後10多分鐘，在上開地點，以500元之價格共同販賣甲基安非他命1包與張木緯，張木緯則當場交付500元之現金與甲○○，交易完成（起訴書誤將本次交易金額記載為「1,000元」。）
四、甲○○又基於為自己不法所有之意圖：㈠於98年9月23日16時0分許，趁乙○○外出之際，沿乙○○址
設雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處旁之圍牆攀爬，登上乙○○上開住處廚房屋頂，並以卸下屋頂瓦片、製造入口之方式，踰越上開住處之牆垣並毀越安全設備之屋頂（毀損部分未據告訴），侵入乙○○上開住處（無故侵入住宅部分未據告訴）內，徒手竊取乙○○所有桌上型電腦1部、筆記型電腦2臺、數位攝錄相機1臺、手提包2臺及 林淑娟 、 林宜伈 所有護照各1本（上開物品均由乙○○管領），得手後隨即逃離現場，並將電腦、數位相機及皮包等物變賣，所得花用一空。
㈡於98年10月2日凌晨0時25分許，在雲林縣○○鄉○○村○○
路○○號前，趁深夜人車稀少之際，以包包1個攜帶其所有客觀上足對人之生命、身體造成威脅之凶器即仿Ｔ95手槍之鐵製黑色玩具槍（無殺傷力）、Ｔ型扳手2支（分別為藍色與橘色握柄）與螺絲起子1支（綠色握柄）等物，並持藍色握柄之Ｔ型扳手撬開丙○○（起訴書誤載為「張茂峰」）所有停放於上開地點路旁之自用小客車（車號：00-0000號）之左前車門鎖（毀損部分未據告訴），侵入丙○○上開自用小客車內，將丙○○所有放置於車內之音響遙控器1具、香水2瓶放入包包內而竊盜得手。其正欲拆卸車內音響時，適為失眠、外出散步之丙○○當場發現，而敲打車窗並出聲制止。甲○○見事跡敗露，打開右前車門欲離去，丙○○乃以左手抓住甲○○之右手加以阻擋。詎甲○○竟另起恐嚇之犯意，於拉扯間用左手打開包包並取出該玩具手槍，以表彰其持有槍械之事實，而以此加害生命、身體舉動恐嚇丙○○，使丙○○心生畏懼，致生危害於安全。但丙○○反應機敏，已事先發現甲○○欲自包包內拿出不詳物品，乃於親睹甲○○將上開玩具槍自包包內取出之際，為免遭槍擊，旋以右手抓住甲○○自包包內取出槍枝之左手，僵持約5、6秒鐘後，兩人雙雙跌到馬路中央（丙○○因此受有右肘關節挫傷、右膝關節挫傷之傷害，但傷害部分未據告訴），甲○○即遭丙○○壓制在地，丙○○立刻請路人報警處理，該玩具手槍則掉落在路旁。
五、嗣經警方掌握情資，對門號0000000000號施以通訊監察，並於98年10月2日凌晨，據報前往雲林縣○○鄉○○村○○路○○號前查獲甲○○，且自甲○○身上起出林淑娟、林宜伈遭竊之護照（已發還乙○○保管）、丙○○所有之音響遙控器1個、香水2瓶（已發還丙○○保管），及甲○○所有之黑色玩具瓦斯手槍1把、Ｔ型扳手2支及一字形螺絲起子1支，始循線查知全情。
六、案經乙○○、丙○○訴由雲林縣警察局斗六分局及雲林縣警察局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、證據能力方面：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。卷附內政部刑事警察局98年10月22日刑鑑字第980138892號槍彈鑑定書（見98年度偵字第4576號【下稱偵二卷】第62頁至第63頁）及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用尿液檢驗報告（98年度訴字第841號卷㈢【下稱原審三卷】第110頁至第113頁、第131頁）分別為雲林縣警察局斗六分局及雲林縣警察局刑警大隊（偵一隊）送請鑑定，揆諸前揭說明，各該鑑定結果均屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。張秉豐、曾家濱、林有承、張木緯與吳雅芳在檢察官面前之證述筆錄（見98年度偵字第5194號卷【下稱偵一卷】第20頁至第21頁、第30頁至第31頁、第41頁至第42頁、第52頁至第53頁、第91頁至第93頁）係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽（見偵一卷第22頁、第33頁、第44頁、第55頁、第94頁），被告甲○○及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈢又刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。查照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照）。卷附蒐證照片10張和槍枝照片5張（見偵二卷第22頁至第27頁、第64頁），係警員以照相機之機械力攝得，要非傳聞證據，復查無違法取證之情形，應有證據能力。
㈣另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項同有規定。本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），除前述證述筆錄及鑑定報告外，原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人雖均知上開證據資料為傳聞證據，但均表示同意作為證據使用（本院卷71頁反面）。本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（本院卷第68頁）核與張秉豐、曾家濱、林有承、張木緯、吳雅芳、乙○○與丙○○於警詢、偵查或原審審理中所為之指證情節相符（見偵一卷第10頁至第16頁、第20頁至第21頁、第23頁至第26頁、第30頁至第31頁、第34頁至第37頁、第41頁至第42頁、第45頁至第48頁、第52頁至第53頁、第91頁至第93頁、第99頁至第104頁；偵二卷第13頁至第20頁；原審二卷第10頁至第15頁；原審四卷第57頁至第62頁），復有通訊監察譯文（出處詳附表二編號１至５備註欄所示）、照片15張、前述槍彈鑑定報告與贓物認領保管單等附卷可稽（見偵二卷第22頁至第27頁、第33頁至第34頁、第62頁至第64頁）。再參諸被告或吳雅芳與張秉豐等人通話內容，不時使用暗語（例如「用漂亮一點」、「硬的」、「1張」、「500」）作為代號，與日常人一般生活中與親朋好友間通話方式迥異，且通話內容簡短，多半係在談妥價格或交易地點後，即結束通話，確屬實務上常見之毒品交易對話，有該通訊監察譯文附卷足佐，益徵上開人等通話之目的確係要交易毒品無疑。佐以林有承、張秉豐與張木緯經警方採尿送驗之結果，均呈現「甲基安非他命陽性」反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及尿液送檢真實姓名對照表在卷可查（見原審三卷第82頁、第110頁至第111頁、第113頁）， 足認渠 等確有對外購買甲基安非他命施用之需求。另稽之被告為警查獲時，也自其尿液中驗出「甲基安非他命陽性」反應（見原審三卷第131頁至第132頁），可信被告供稱係為了吸毒錢不夠，才開始販賣毒品，購入之毒品除部分供己施用外，其餘均轉賣他人賺取施用之費用等語（見原審一卷第195頁反面；原審二卷第27頁；原審四卷第74頁），應屬可信，其主觀上有藉販賣甲基安非他命以牟利之意圖甚明。此外，另有黑色玩具手槍1把、Ｔ型板手2支（分別為藍色與橘色握柄）與一字形螺絲起子1支（綠色握柄）扣案可資佐證，復經原審當庭勘驗屬實（見勘驗筆錄，原審二卷第17頁反面至第18頁；原審四卷第64頁反面至第65頁）。綜上足認被告之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查被告攜往竊取丙○○車內財物之黑色玩具手槍1把為鐵製，另Ｔ型扳手2支（分別為藍色與橘色握柄）與一字形螺絲起子1支（綠色握柄）前端均為金屬製造，質地堅硬，除橘色Ｔ型扳手前段有斷裂外，藍色Ｔ型扳手和一字形螺絲起子之前端均尖銳（見前述勘驗筆錄）。是各該工具客觀上均足以危害他人生命、身體安全，屬具有危險性之兇器，此為吾人日常生活經驗極易體察之常識，被告持以行竊，該當攜帶兇器竊盜。另刑法第321條第1項第2款所稱「毀」「越」二字，「毀」指毀損之行為，旨在保護財產法益，「越」指踰越之行為，旨在保護住居之安全。凡犯竊盜罪而有「毀而不越」或「越而不毀」之情形者，因均足以構成該條款之加重竊盜罪責。但如係「既毀又越」而犯之者，更應有其適用。又所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，住宅屋頂在社會通常觀念上雖為遮擋風雨之用，但難謂無防盜之性質。被告攀爬圍牆至乙○○住處屋頂處搬開瓦片使成一洞而「侵入他人之住宅行竊」，即係兼具「毀」「越」之行為，自屬「踰越」牆垣（圍牆），「毀越」其他安全設備（屋頂）竊盜。
㈡依上析論，被告所犯罪名如下：
⒈核被告就事實欄㈠至㈣、所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，分別為各該販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉核被告就事實欄㈠所為，係犯刑法第321條第1項第2款之
踰越牆垣、毀壞安全設備竊盜罪。起訴書認被告就此部分犯行，係犯「毀越」圍牆及其他安全設備竊盜罪嫌，尚有誤會。
⒊核被告就事實欄㈡所為，係犯刑法第321條第1項第3款之
攜帶兇器竊盜罪與同法第305條恐嚇危害安全罪。另起訴書認被告此部分犯行，係犯刑法第329條、第330條加重準強盜罪云云。
⑴惟按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為
人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達於使人難以抗拒之程度者，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官會議解釋釋字第630號解釋意旨參照）。
⑵經查，被告甲○○堅決否認有加重準強盜之行為，辯稱：
伊拿槍出來馬上被制服等語。被害人丙○○於警詢中亦陳稱：被告坐在前乘客座，正在竊取我車內的財物，我就上前叫被告出來，被告手拿1把黑色手槍，我立即用手抓住被告手中的手槍，被告和我就扭打在一起，之後我和被告跌在地上，被告手中的槍掉到地上，之後我請路人打電話報警（見偵二卷第18頁至第20頁）。嗣於原審中證稱：我看到被告坐在我車內乘客座內偷東西，我就敲車窗，被告打開車門，我馬上用我的左手抓住他的右手，被告掙扎，我就把被告壓在車門邊，又察覺被告以左手從包包拿東西（不知何物），我說你要做什麼，被告就拿出1支槍，在約1秒鐘的時間內，被告還來不及把槍拿起來（只有從包包拿出來）的時候，我即用右手抓住他拿槍的左手，不是抓住槍，兩人僵持約5、6秒鐘後，雙雙翻滾到路中央，被告的槍就掉在地上，我旋將被告壓制在地，過沒多久警察就來了。整個過程中，被告沒有出手打我，也沒有拿槍指著我，我身上的傷應該是跌到馬路上時所造成的（見原審二卷第11頁至第15頁反面；原審四卷第58頁至第62頁）。
觀諸丙○○之上開證詞，除「究係抓住被告所持槍枝或持槍之右手」外，前後證述一致。而其係抓住被告持槍之右手，既據丙○○於審判中證述明確，復就相關細節逐一證述綦詳，被告亦供稱丙○○於原審審理中所述實在（見原審二卷第15頁反面；原審四卷第62頁反面），可信丙○○於審判中之證詞應與事實相符。是被告雖於竊盜失風之時，自包包內取出該玩具槍，但未及舉槍反抗或為進一步之強暴或脅迫行為，即為丙○○洞燭先機，先行出手制服，已堪認定。則被告取槍之行為雖致丙○○心生畏懼，但丙○○既見被告取出玩具槍，隨即即出手壓制，顯見丙○○主觀上並未因恐懼而抑制其自由意思。客觀上丙○○抓住被告持槍右手後雙方僵持僅5、6秒短暫時間，兩人隨即翻滾到路中央，被告旋遭丙○○制服在地。依丙○○上開證詞，整個衝突過程既僅有5、6秒鐘，被告亦未出手毆打被害人，亦尚未持槍有進一步脅迫或強暴行為，被害人於衝突過程亦僅於逮捕被告過程，受有右肘關節、右膝關節挫傷之傷害，依上開衝突過程觀之，可認僅係短暫、輕微之肢體衝撞，被告所為自尚未達於使被害人丙○○難以抗拒之狀態。縱被告於警詢中供稱：我從手提包內拿出黑色瓦斯BB槍作勢要嚇被害人（見偵二卷第10頁）。或於偵查中供稱：我持玩具槍的目的是為了保護我自己云云（見偵二卷第47頁至50頁、第59頁至第60頁）。無論被告取槍目的，係為恫嚇被害人或保護自己，然其既尚未取出槍枝即遭壓制逮捕，均無礙於其與被害人丙○○間之肢體衝突，尚未達使人難以抗拒程度之認定。揆之上開說明，起訴書認被告此部分犯行，係犯刑法第329條、第330條加重準強盜罪云云，尚有未洽，起訴法條應予變更。
㈢被告與吳雅芳間，就事實欄所示犯行有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈣被告犯事實欄㈠至㈣、、㈠至㈡所示各罪，犯意各別
，行為各自獨立，應分論併罰（被告於事實欄㈠中雖同時竊取林淑娟、林宜伈所有之護照，然各該物品均置於乙○○之住處，堪信係侵害單一乙○○之「財產監督權」，此部分應論以單純一罪）。
㈤被告有前述事實欄所記載之前科紀錄，此觀臺灣高等法院
被告前案紀錄表可明，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均成立累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（毒品危害防制條例第4條第2項法定刑為「無期徒刑」部分，依法不得加重）。
乙、原審以被告犯如附表一編號1至5及編號8所示各罪，事證明確，予以論罪科刑，並就被告所涉準強盜罪部分予以變更起訴法條為恐嚇危害安全罪，再就準強盜罪部分以被告犯罪嫌疑不足為由，不另為無罪諭知，固非無見。惟查：㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告有竊盜、毒品等前科，甫經強制工作後發監執行完畢，猶不知悔改，再犯本件販賣毒品、竊盜等罪外，被告下手行竊時經被害人丙○○發覺時，更持玩具槍恫嚇被害人，進而與被害人發生肢體衝突，嚴重危害社會治安。依其犯罪情節觀之，在客觀上並無足以引起一般之同情。原審未詳予審究，徒以被告販賣毒品甲基安非他命之對象僅有4人，次數僅有5次，販毒所得僅4,300元；且被告染有毒品惡習，本身亦飽受毒癮折磨，僅為貪圖供己施用毒品無虞，鋌而走險步上販賣一途，惡性與犯罪情節相較與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異為由，適用刑法第59條規定減輕其販賣第二級毒品部分刑罰，難謂適法。㈡復按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂犯罪事實，係指單純一罪之單一犯罪事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言，始有變更起訴法條之適用。如起訴之犯罪事實為裁判上一罪，因其本係實質上數罪，法院審理結果，如認一部有罪，他部被訴犯罪不能證明時，始應分別就有罪部分決定應否變更起訴法條及就犯罪不能證明部分說明因公訴人認係裁判上一罪故不另為無罪之諭知之旨，始為合法（最高法院80年度台上字第1426號判決意旨參照）。查本件被告被訴涉犯準強盜罪部分，公訴人認此部分與前揭認定有罪之竊盜部分（事實欄㈡所示竊盜行為）有實質上一罪之關係（原審卷二第26頁反面，原審卷四第73頁反面），既非裁判上一罪，依上開說明，僅變更起訴法條並予敘明即可。惟原判決一方面變更準強罪部分之起訴法條，並為恐嚇危害安全罪有罪之諭知，另再就準強盜罪部分不另為無罪之諭知，顯非適法。檢察官上訴意旨就被告販賣第二級毒品部分，指摘原判決適用59條酌減其刑不當，為有理由；惟就被告涉犯準強盜罪部分，上訴意旨固無理由，惟原判決則有上開適用法律不當之處，自應由本院就原判決關於販賣第二級毒品五罪、恐嚇危害安全罪一罪暨定應執行刑部分，均予以撤銷改判。至被告所犯如附表一編號6至7所示竊盜罪部分，原判決認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，認事用法，則無不當，量刑亦屬妥適。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，則無理由，此部分上訴應予駁回。爰審酌被告有竊盜、毒品等前科，甫經強制工作後發監執行完畢，猶不知悔改，再犯本件販賣毒品、竊盜等罪外，被告下手行竊時經被害人丙○○時，更持玩具槍恫嚇被害人，進而與被害人發生肢體衝突，嚴重危害社會治安。暨其販賣毒品之次數、所得金額，犯後坦承犯罪，態度尚佳等一切情狀，各量處被告販賣毒品、恐嚇危害安全罪部分如主文第二項所示之刑，並就駁回上訴部分（如附表一編號6至7所示）與撤銷改判部分（如附表一編號1至5及編號8所示）所處之刑定其應執行之刑。
丙、沒收之判斷：㈠毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供
犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。再者，共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決意旨參酌）。則：
⒈被告販賣甲基安非他命所得共計4,300元（指販賣與林有承
、曾家濱、張秉豐與張木緯之部分），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收（其中販賣與張木緯所取得之500元價金，應與共犯吳雅芳連帶宣告沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償（其中販賣與張木緯所取得之500元價金，應與共犯吳雅芳連帶抵償）。
⒉被告所有供販毒聯絡使用之本案行動電話（不含晶片卡），
應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，「追徵其價額或以其財產抵償之」（最高法院96年度臺上字第762號判決意旨可參）。
⒊本案行動電話所搭配使用之門號為徐麗華申設，有行動電話
查詢單1紙在卷可憑（見原審三卷第155頁），則該門號之晶片卡1枚堪信非被告所有，爰不予宣告沒收。
㈡扣案之藍色握柄之Ｔ型扳手1支，為被告所有供竊盜丙○○
財物所用之工具；黑色玩具手槍1把，則為被告所有恐嚇丙○○所用之工具；橘色握柄之Ｔ型扳手和綠色握柄之螺絲起子各1支則為被告所有預備供行竊丙○○財物所用之工具，業經被告供述明確（見原審二卷第17頁反面；原審四卷第64頁反面），均應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。㈢扣案之瓦斯罐1瓶、手銬1副、注射針筒1支和殘渣袋1個（無
證據證明其內仍有毒品殘留），與被告被訴之犯罪行為無關，均不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第321條第1項第2款、第3款、第305條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國99年5月31日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官賴純慧法官林英志以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
加重竊盜罪、恐嚇危害安全罪部分，不得上訴。
書記官魏安里中華民國99年5月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
《毒品危害防制條例第4條第2項（販賣第二級毒品罪）》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
《中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）》犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）》以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
【附表一：被告所犯各罪之宣告刑一覽表】┌──┬─────┬─────┬─────────────────┐││││││編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑之內容││││││├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│１│事實欄㈠│毒品危害防│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期│││所載販賣甲│制條例第4│徒刑柒年陸月。未扣案之SONYERICSSON│││基安非他命│條第2項販│廠牌行動電話壹支（不含搭配使用之門│││與林有承之│賣第二級毒│號0000000000號晶片卡壹枚│││犯行│品罪│）沒收，如全部或一部不能沒收時，追│││││徵其價額或以其財產抵償。販賣毒品所│││││得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償。│├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│２│事實欄㈡│毒品危害防│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期│││所載販賣甲│制條例第4│徒刑柒年陸月。未扣案之SONYERICSSON│││基安非他命│條第2項販│廠牌行動電話壹支（不含搭配使用之門│││與曾家濱之│賣第二級毒│號0000000000號晶片卡壹枚│││犯行│品罪│）沒收，如全部或一部不能沒收時，追│││││徵其價額或以其財產抵償。販賣毒品所│││││得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償。│├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│３│事實欄㈢│毒品危害防│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期│││所載販賣甲│制條例第4│徒刑柒年陸月。未扣案之SONYERICSSON│││基安非他命│條第2項販│廠牌行動電話壹支（不含搭配使用之門│││與曾家濱之│賣第二級毒│號0000000000號晶片卡壹枚│││犯行│品罪│）沒收，如全部或一部不能沒收時，追│││││徵其價額或以其財產抵償。販賣毒品所│││││得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償。│├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│４│事實欄㈣│毒品危害防│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期│││所載販賣甲│制條例第4│徒刑柒年陸月。未扣案之SONYERICSSON│││基安非他命│條第2項販│廠牌行動電話壹支（不含搭配使用之門│││與張秉豐之│賣第二級毒│號0000000000號晶片卡壹枚│││犯行│品罪│）沒收，如全部或一部不能沒收時，追│││││徵其價額或以其財產抵償。販賣毒品所│││││得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償。│├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│５│事實欄所│毒品危害防│甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處│││載共同販賣│制條例第4│有期徒刑柒年陸月。未扣案之SONY│││甲基安非他│條第2項販│ERICSSON廠牌行動電話壹支（不含搭配│││命與張木緯│賣第二級毒│使用之門號0000000000號晶│││之犯行│品罪│片卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒│││││收時，追徵其價額或以其財產抵償。販│││││賣毒品所得新臺幣伍佰元應與共犯吳雅│││││芳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，以其與共犯吳雅芳之財產連帶抵償。│├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│６│事實欄㈠│刑法第321│甲○○踰越牆垣、毀壞安全設備竊盜，│││所載加重竊│條第1項第│累犯，處有期徒刑捌月。│││盜犯行│2款之踰越│││││牆垣、毀壞│││││安全設備竊│││││盜罪││├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│７│事實欄㈡│刑法第321│甲○○攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒│││所載加重竊│條第1項第│刑捌月。扣案之Ｔ型扳手貳支及一字形│││盜犯行│3款之攜帶│螺絲起子壹支均沒收。││││兇器竊盜罪││├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│８│事實欄㈡│刑法第305│甲○○以加害生命、身體之事，恐嚇他│││所載恐嚇犯│條之恐嚇危│人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑│││行│害安全罪│叁月。扣案之黑色玩具手槍壹把沒收。│└──┴─────┴─────┴─────────────────┘【附表二：本案通訊監察譯文一覽表】┌──┬─────┬───────────────┬───────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼─────┼───────────────┼───────────┤│１│98年8月4│A：0000000000（甲○○）│①佐證事實欄㈠。│││日18時11分│B：0000000000（林有承）│②通訊監察譯文出處：偵│││24秒├───────────────┤一卷第24頁至第25頁。││││A：喂。│││││B：有在嗎。│││││A：沒有喔。│││││B：我到了啊。│││││A：喔。│││││B：還你一千啦，用漂亮一點的。│││││A：好。│││││B：在舊地方等你喔，我要拿啊。│││││A：好。│││├─────┼───────────────┤│││98年8月4│A：0000000000（甲○○）││││日18時19分│B：0000000000（林有承）││││32秒├───────────────┤││││A：喂。│││││B：你還沒出門喔。│││││A：好過去了。│││││B：好。││├──┼─────┼───────────────┼───────────┤│２│98年8月10│A：0000000000（甲○○）│①佐證事實欄㈡。│││日13時13分│B：00-0000000（曾家濱）│②通訊監察譯文出處：偵│││27秒├───────────────┤一卷第35頁至第36頁。││││A：喂。│││││B：你在睡喔。│││││A：你誰。│││││B：我是 阿何 的朋友。│││││A：阿何的朋友。│││││B：我要。│││││A：要什麼。│││││B：嗯啊。│││││A：硬的軟的。│││││B：硬的。│││││A：多少。│││││B：一千。│││││A：在那個廟那裡。│││││B：在那個廟喔。│││││A：恩。││├──┼─────┼───────────────┼───────────┤│３│98年8月13│A：0000000000（甲○○）│①佐證事實欄㈢。│││日9時42分│B：0000000000（曾家濱）│②通訊監察譯文出處：偵│││36秒├───────────────┤一卷第36頁。││││A：喂。│││││B：我 何耶 的朋友，大塊呆的朋友│││││，我要一張。│││││A：好，來7-11超商。│││││B：好。│││├─────┼───────────────┤│││98年8月13│A：0000000000（甲○○）││││日9時43分│B：0000000000（曾家濱）││││55秒├───────────────┤││││A：喂。│││││B：我有工作，半小時後再過去。│││││A：好。│││├─────┼───────────────┤│││98年8月13│A：0000000000（甲○○）││││日10時14分│B：0000000000（曾家濱）││││13秒├───────────────┤││││A：喂。│││││B：我現在過去。│││││A：多久。│││││B：10分鍾。││├──┼─────┼───────────────┼───────────┤│４│98年9月2│A：0000000000（甲○○）│①佐證事實欄㈣。│││日23時12分│B：0000000000（張秉豐）│②通訊監察譯文出處：偵│││46秒├───────────────┤一卷第11頁至第12頁。││││B：喂。│││││A：王董你在那。│││││B：這阿。│││││A：你在做什麼。│││││B：等你拿東東阿（毒品）。│││││A：哭麼。│││││B：你不是說好，現金又不是。│││││A：什麼。│││││B：現金又不是要欠，你剛不是說│││││好。│││││A：人還沒到。│││││B：沒關係，人到我拿錢過去給你│││││。│││││A：人去北斗了啦。│││││B：阿。│││││A：過北斗。│││││B：過北斗。│││││A：嗯，剛被我撞那個，錢交給另│││││外一個過北斗。│││││B： 阿安 怎。│││││A：現你身上的錢先借我用一下。│││││B：身上這800你要用嗎。│││││A：800。│││││B：800很好，市價呢，你天董呢│││││，你天董呢，一定要追到就│││││對。│││││A：這種事情我不要跟人家長短。│││││B：我也不要和你長短，市價就市│││││價對不對，幹， 阿無 說一下朋│││││友價有什麼過分。│││││A：但是我要找的不熟。│││││B：幹，叫我拿小去賣哦。│││││A：免免好好，我先打電話會通我│││││再過去跟你拿。│││││B：好好。│││├─────┼───────────────┤│││98年9月3│A：0000000000（甲○○）││││日0時8分│B：0000000000（張秉豐）││││13秒├───────────────┤││││A：喂。│││││B：你過來我這邊。│││││A：好。│││├─────┼───────────────┤│││98年9月3│A：0000000000（甲○○）││││日0時37分│B：0000000000（張秉豐）││││59秒├───────────────┤││││A：喂。│││││B：在那。│││││A：大學路。│││││B：大學路到了。││├──┼─────┼───────────────┼───────────┤│５│98年8月14│A：0000000000（吳雅芳）│①佐證事實欄。│││日5時28分│B：0000000000（張木緯）│②通訊監察譯文出處：偵│││27秒├───────────────┤一卷第46頁。││││A：（女）│││││B：你老公呢。│││││A：（女）他在忙，你跟我說。│││││B：我要5塊。│││││A：（女）500嗎。│││││B：對。│││││A：天橋下等。│││││B：好。││└──┴─────┴───────────────┴───────────┘