裁判字號：最高法院98年台上字第6991號刑事判決
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六九九一號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人（被告）乙○○選任辯護人江雍正律師
吳建勛 律師 王進勝 律師被告丙○○
丁○○戊○○甲○○上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月五日第二審判決（九十七年度金上重訴字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第七０一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、乙○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○曾於民國八十六年一月至八十七年九月間，因陸續取得健弘一品公司等十七家公司之統一發票後，連續利用不知情之會計人員在紐新企業股份有限公司（下稱紐新公司），將之記入該公司帳冊，因而涉犯商業會計法第七十一條第一款之將不實事項記入帳冊等罪部分，業經台灣高等法院台中分院以九十五年度重上更㈡字第一四七號刑事判決論處罪刑，並經本院以九十七年度台上字第二四五九號駁回該部分上訴確定在案（下稱前案），該前案與本件乙○○於八十五年至八十七年間及八十八年一月至同年六月間，連續犯七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一百七十四條第一項第五款之虛偽記載罪（下稱虛偽記載罪），犯罪情節相同，兩案應有連續犯之關係，原審未就乙○○本件所犯虛偽記載罪部分諭知免訴判決，自難認為適法。㈡、原判決事實認定乙○○明知紐新公司與川暉公司、萱一公司、千照公司、山京公司、合泉公司、千實公司、景升公司、騰鈴公司、新凡公司、士鉅公司等十家廠商（下稱川暉公司等十家廠商），實際上並無交易行為，卻虛列營收，並使不知情之會計人員登載於紐新公司八十八年度第一季之財務報告、八十八年度上半年度之財務報告及八十八年一至六月每月之營運報告等情，但對該不知情之會計人員究係何人，乙○○究以何種方法使會計人員為不實之登載，未予翔實記載，且就乙○○是否應論以間接正犯，理由內亦未加以論述；又原判決事實記載乙○○明知紐新公司自八十五年五月間起即陸續為他公司背書保證，卻未將此情登載於業務上所職掌之備查簿，亦未於八十五年、八十六年及八十七年之財務報告中揭露為他公司背書保證之資料等情，然就該備查簿如何之屬乙○○業務上所職掌之文書，及乙○○確未於前開財務報告中揭露紐新公司為他公司背書保證資料等事項，復未說明所憑之依據。亦嫌理由不備。㈢、虛偽記載罪應屬「作為犯」，原判決既認定乙○○係故意利用不知情之會計人員不為資料公告之「不作為」方法，以達成在紐新公司財務報告為虛偽記載之目的，卻論乙○○以虛偽記載罪，並有適用法則不當之違誤。㈣、原判決雖以查核會計師 吳健源 於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）證稱其係根據紐新公司提供之出貨資料，憑以認定該公司有銷貨之行為，但又以紐新公司所提供之資料是否正確，將影響吳健源之查核結果，據謂吳健源前開證述無法作為有利於乙○○之認定。然原審對紐新公司提供予吳健源之資料是否正確，則未予調查，遽行判決，顯有調查未盡之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定乙○○確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於乙○○違反證券交易法部分之科刑判決，就此部分依修正前刑法連續犯規定，改判論處乙○○連續犯虛偽記載罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於乙○○所犯前案之犯罪方法、動機、對象，如何之均與本件虛偽記載罪不同，難認與前開虛偽記載罪有連續犯裁判上一罪關係而為同一案件，無從就本件虛偽記載罪為免訴之判決；依憑乙○○之供述，證人吳健源之證詞，卷附紐新公司之說明函、紐新企業背書保證與資金貸放餘額查詢表暨會計師向各銀行及債權人之詢證函、詢證回函等資料，如何之已足認定乙○○有明知紐新公司自八十五年五月間起即陸續為他公司背書保證，卻未於紐新公司之財務報告中揭露該公司為他公司背書保證之訊息等犯行。亦皆已詳加說明。乙○○上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形，其上訴意旨㈠、㈡仍執陳詞，以所犯前案與本件虛偽記載罪，犯罪情節相同，兩案應有連續犯關係，前案既經判決確定，原審未對本件虛偽記載罪諭知免訴；原判決未說明如何憑以認定其明知紐新公司有為他公司背書保證之行為，卻未於該公司之財務報告中揭露此項訊息之依據云云，據以指摘原判決為違背法令。係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，難認係適法之第三審上訴理由。且查：㈠、七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一百七十四條第一項第五款規定：發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或同法第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。此項刑罰之規定，旨在確保證券交易相關帳簿、表冊、財務報表等文件內容之真實，以健全證券市場之交易與管理，而保護證券交易之安全。故為貫徹該法所規範之目的，前開法條所謂「虛偽之記載」，不僅指故意在帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件上積極為不實或虛偽之記載而言，並包括故意將應記載之重要事項加以隱匿或遺漏，致使該等文件之內容發生不正確之結果在內。原判決綜合卷證資料，認定乙○○係上市公司紐新公司之實際負責人，明知紐新公司與川暉公司等十家廠商實際並無交易，卻虛列紐新公司至八十八年六月三十日止，對川暉公司等十家廠商累計有新台幣（下同）三十二億七千二百九十九萬五千元之應收帳款，並使不知情之會計人員將此情登載於紐新公司八十八年度第一季之財務報告、八十八年度上半年度之財務報告及八十八年一至六月每月之營運報告；另其又明知紐新公司自八十五年五月起即陸續為合泉公司等公司背書保證，截至八十八年六月底，其金額共計八億七千零三十四萬九千元，卻於每月公告紐新公司之背書保證金額時，均記載背書保證金額為零，復故意未於八十五年、八十六年及八十七年之財務報表中揭露該公司為他公司背書保證之訊息，而為不實之記載等情。因而論以虛偽記載罪，依前揭說明，於法並無不合，尚無乙○○上訴意旨㈢所指適用法則不當之違誤。㈡、原判決係以會計師吳健源於高雄市調處雖陳稱：「經我查核紐新公司銷貨都有出貨單、發票、報繳營業稅，所以我認為確實有銷貨行為……」、「……查核報告書確係由我查核簽證，所依據是……（紐新）公司帳冊憑證（包括傳票、發票、合約書及權狀等）為依據」等語，似認紐新公司於八十八年上半年度有銷貨行為，但吳健源係根據紐新公司提供之出貨單等資料而為前開認定，則紐新公司提供之資料是否正確，自將影響吳健源之查核，況第一審法院於審理九十二年度金字第一號民事案件時，曾就會計師吳健源及游朝堂所查核、核閱之紐新公司八十七年十二月三十一日及八十八年三月三十一日財務報告，委託財團法人中華民國會計研究發展基金會鑑定結果，亦答覆稱：「本鑑定團隊只取得88Q1工作底稿、G16所列示之預付購料款資料。該工作底稿顯示紐新（公司）預付得盛（公司）一．七七億（元）最多，合泉（公司）一．一四億（元）次之，另外還有千實（公司）０．二四億（元）、川暉（公司）０．三一億（元）、千照（公司）０．二九億（元）、萱一（公司）０．二八億（元）及山京（公司）０．二五億（元）……上述廠商均為協助紐新（公司）進行假營收之廠商，且紐新（公司）預付款項之時間，大多在十二月即將結帳之時，故認為查核人員本應確實依簽證規則執行查核程序……會計師顯未盡應有之注意」等理由，說明依前開工作底稿，亦可確認紐新公司於八十八年第一季與前開合泉等公司之交易，確屬無真實銷貨之假交易無訛，吳健源上揭查核結果，無法據為乙○○有利之認定等事證已臻明瞭（見原判決第七頁第一行至第二十五行），無對紐新公司提供予吳健源之資料是否正確，再作無益之調查，此係事實審法院採證認事職權之適法行使，並無乙○○上訴意旨㈣所指調查未盡之違誤。㈢、原判決既認定乙○○係使「不知情」之紐新公司會計人員將該公司與川暉公司等十家廠商之不實交易營收，登載於紐新公司之財務及營運報告，並敘明虛偽記載罪為商業會計法第七十一條及刑法業務登載不實罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，不另論以前開違反商業會計法及業務登載不實等罪名，則其雖疏未詳述乙○○應論以間接正犯，及紐新公司之備查簿係屬乙○○業務上所職掌文書之理由，稍欠周延，但於判決結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得執為上訴第三審之理由。至乙○○其餘上訴意旨所執各詞，核屬就與犯罪構成要件無涉之枝節，再為事實之爭辯，依首開說明，顯難認係適法之第三審上訴理由。綜上所述，乙○○上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、檢察官對被告丙○○、丁○○、戊○○、甲○○（下稱丙○○等四人）上訴部分：
㈠、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力固及於全部，然檢察官起訴之事實一經法院審理結果，認為無罪，即與未經起訴之其他事實並不發生有無修正前刑法牽連犯關係之問題，自無犯罪事實一部與全部關係之可言，依同法第二百六十八條規定，法院不得就未經起訴之其他事實，併予裁判。本件檢察官以丙○○等四人共同意圖損害紐新公司之權益，明知川暉公司等十家廠商均無付款能力，仍自八十八年一月間起至同年六月間止，由紐新公司大量出貨予前開十家廠商，另其等以紐新公司名義向前開十家廠商之進貨，則以現金匯款或以短期票據付款，卻未依同樣條件要求前開十家廠商給付貨款，致紐新公司至八十八年度止，對川暉公司等十家廠商尚有三十二億七千二百九十九萬五千元之應收帳款全列為呆帳損失，足生損害於紐新公司股東及投資大眾，因認丙○○等四人共同涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌而提起公訴（即起訴書犯罪事實一後段所示部分，見第一審卷第五頁正、反面、第十頁反面、第二二四頁、第二二五頁），雖第一審認丙○○等四人此部分犯行除涉犯背信罪外，更牽連犯未經起訴之虛偽記載罪，二罪有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，而均從一重之虛偽記載罪處斷，但經丙○○等四人提起第二審上訴後，原審審理結果，既認不能證明丙○○等四人有此部分之背信犯行，因而撤銷第一審關於丙○○等四人上揭各該部分之科刑判決，改判諭知丙○○等四人被訴此部分背信無罪，並說明第一審認丙○○等四人此部分牽連犯虛偽記載罪為不當，則依前揭說明，丙○○等四人此部分被訴背信罪嫌部分即與未經起訴之虛偽記載事實，不發生牽連犯關係，法院自不得就未經起訴之丙○○等四人有無虛偽記載事實加以審判。檢察官上訴意旨僅指卷附證據資料顯示，丙○○等四人應與乙○○共同涉犯此部分之虛偽記載罪，原審置卷內不利於丙○○等四人之證據於不論，卻採信其等事後翻異之詞，諭知其等此部分無罪，顯與證據法則相違背云云，自非適法之第三審上訴理由。㈡、上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官對原判決關於丙○○等四人部分不服，提起第三審上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，亦即下列各部分亦視為已上訴。惟查：⑴、刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件戊○○、甲○○被訴共同涉犯起訴書犯罪事實一前段所示之業務侵占（檢察官原起訴戊○○、甲○○此部分係共同涉犯背信罪嫌，嗣於第一審已具狀變更起訴法條，見第一審卷第二宗第十頁反面、第二二四頁）；丙○○等四人被訴共同涉犯起訴書犯罪事實一後段所示之背信（見第一審卷第二宗第十頁反面、第二二四頁、第二二五頁）；丙○○被訴涉犯起訴書犯罪事實二所示之背信；丙○○、丁○○被訴共同涉犯起訴書犯罪事實三前段所示之業務侵占（被訴共同涉犯起訴書犯罪事實三後段所示之業務侵占罪嫌部分，業經第一審判決無罪確定在案）等部分。檢察官係依刑法第三百三十六條第二項、第三百四十二條第一項之罪嫌提起公訴，其上訴意旨復未爭執此部分罪名，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第五款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶對上開各該部分提起上訴，顯為法所不許。⑵、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件檢察官不服原判決，於九十八年三月十八日提起上訴，但關於丙○○被訴涉犯起訴書犯罪事實四所示之虛偽記載罪部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴亦非合法。檢察官之上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月一日
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