裁判字號：臺灣宜蘭地方法院98年簡上字第18號民事判決
裁判日期：民國98年11月10日
裁判案由：返還保固金
臺灣宜蘭地方法院民事判決98年度簡上字第18號上訴人乙○○訴訟代理人 許進德 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 李秋銘 律師上列當事人間返還保固金事件，上訴人對於民國98年3月26日本院宜蘭簡易庭97年度宜簡字第207號第一審判決提起上訴，經本院於98年10月27日言詞辯論終結，判決如下
主文上訴駁回。
被上訴人應協同上訴人辦理清算兩造間合夥財產。
第二審及追加之訴訴訟費用新台幣柒仟壹佰壹拾元由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定，此規定依同法第436條之1第3項規定為簡易第二審訴訟程序所準用。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於原審係請求被上訴人給付新台幣（下同）436,738元，及自民國97年3月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於上訴後本院審理中追加被上訴人應偕同上訴人清算兩造間合夥財產之聲明。查，上訴人於原審請求被上訴人返還保固金，乃肇因於兩造合夥承包工程所致，實為原請求返還保固金之先決問題，若不准於同一程序一併處理，勢必造成重複審理且有礙於紛爭解決之訴訟經濟要求，依上開說明，應屬請求之基礎事實同一之情形，揆諸首揭規定，尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：其與被上訴人前於92年間共同合夥以正東營造有限公司（下簡稱正東公司）名義，承攬行政院農業委員會畜產試驗所宜蘭分所養鴨產業研究中心興建工程（下稱系爭興建工程）及宜壯三早期農○○○區○○路更新改善工程（下稱系爭改善工程）。正東公司之經營模式，各工程之施作、保固、保固金之提出、報酬之領取等，實際上皆由標得該工程之人負責，退回之保固金，正東公司也會還給該實際負責人。系爭興建工程之保固金為500,063元，系爭改善工程之保固金為168,100元，均由兩造各出一半。系爭興建工程之保固金扣除匯費30元後係退還500,033元，系爭改善工程係退還175,918元（含利息），另系爭興建工程有物價調整給付（下稱物調給付），扣除給付正東公司管理費、營業稅及保留款等，物調給付應為197,525元。上述費用均經返還，並由正東公司匯給被告，合計873,476元，故兩造應可各分得436,738元。詎料被上訴人收受上述費用後，未將其中屬於伊之436,738元給付給伊，而據為己有，經伊於97年3月27日寄發存證信函及5月20日寄發律師函請求被上訴人返還，迭經催討無效，爰依據合夥契約之法律關係，聲明請求被上訴人給付436,738元及自97年3月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語。
二、被上訴人則以：系爭興建工程及改善工程均由伊擔任現場專職管理人，負責現場施工之管理等工作，而伊擔任現場管理人之薪資為每月100,000元，承攬系爭興建工程之工期為16個月，系爭改善工程之工期為12個月，總計為28個月，金額為2,800,000元，此部分薪資應為合夥之支出，惟伊迄今未獲給付。另系爭興建工程於保固期間，曾施作污水池排水改善工程，花費36,000元，且就鋼構鏽蝕處理施工，支出鋼材施工費用101,630元、油漆費用120,000元。被告之薪資及保固支出合計3,057,630元，就伊收受之873,476元來支付上開款項猶有不足，已無餘款存在，縱認上訴人可取得436,738元，然上訴人亦應負擔上述費用2分之1即1,528,815元，與伊應給付上訴人之436,738元互為抵銷後，伊已無積欠上訴人任何款項。況兩造間之合夥契約，雖合夥目的事業即系爭興建工程及改善工程已完成而解散，惟兩造就此合夥關係尚未清算，且上訴人就系爭改善工程先後於97年10月15日、11月5日領取48萬元、50萬元，顯有重複領取之情事，伊對此亦有爭執，此部分爭執尚待兩造予以清算，然兩造迄今尚未清算，則上訴人請求分配合夥利益，自無理由等語，資為抗辯。並聲明請求駁回上訴人之訴。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應偕同上訴人清算兩造間之合夥財產；⒊被上訴人應給付上訴人436,728元，及自97年3月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並補稱：依民法第446條第1項規定訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但同法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，其第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。…。」，是以，於本件上訴人追加請求清算合夥財產，與原訴之請求之基礎事實同一，自得追加以杜紛爭；況本件第一審判決後，上訴人為徹底解決兩造紛爭，特於98年4月13日委請律師再次發存證信函給被上訴人，請其一同進行清算程序，惟被上訴人皆置之不理，致合夥清算程序無從進行，上訴人不得已，只得為訴之追加，請求被上訴人偕同上訴人清算合夥財產等語。被上訴人則抗辯以本件上訴人追加之訴，其請求權基礎事實係關於清算程序之進行。而上訴人起訴時所主張之請求權基礎事實，係被上訴人應返還保固金之金錢請求。前者為清算程序之進行，後者為金錢之實體給付，則在一為程序，一為實體之情形下，二者之請求權基礎事實已有不同。又合夥之清算事涉合夥債權債務之清理，其所需之流程繁雜，所須調查之事項及證據資料，與上訴人在原審之訴並不相同，就審理之繼續進行並不具有同一性或一體性。故本件上訴人於第二審為訴之追加，其請求之基礎事實並非同一，故上訴人為訴之追加即非法所不許等語為辯。並為答辯聲明：請求駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項，為兩造就系爭興建工程及改善工程有合夥關係，兩造之保固金出資各為一半，系爭興建工程之保固金扣除匯費30元後係退還500,033元，系爭改善工程係退還175,918元（含利息），另系爭興建工程有物調給付，扣除給付正東公司之管理費、營業稅及保留款等，物調給付應為197,525元，上述費用均經返還，並由正東公司匯給被上訴人合計873,476元之事實，此有上訴人提出之保固金收據影本2份、正東公司製作之應退款項明細表影本、被上訴人提出之匯款單影本3張為證，且為被上訴人所不爭執，堪信屬實。
五、本件經本院整理，並為兩造所同意之爭點，為：㈠上訴人於二審追加請求清算兩造間之合夥財產，是否合法？㈡如上開追加請求為合法，上訴人請求被上訴人分配給付合夥財產有無理由？又其得請求給付之合夥剩餘財產為何？茲判斷如下：
㈠、
１、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院著有95年度台上字第1573號判決意旨可資參照，經查，上訴人追加之請求為原請求之先決事項，兩項請求利益之主張於社會生活上實具有相當之關連性，且其證據資料得加以利用，為求統一解決紛爭及併符訴訟經濟之要求，此業已說明如首揭程序事項。從而，上訴人於二審追加請求清算兩造間之合夥財產，核無不合，應予准許。
２、按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。民法第682條第1項、第694條分別定有明文。次按：合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。故對於合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本（最高法院18年度上字第2536號判例意旨參照）。又按：合夥解散後，應先經清算程序，合夥於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第694條第1項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之（最高法院86年度台上字第3691號判決意旨參照）。要言之，合夥關係之賸餘財產返還及分配利益請求，須待清算程序終結後始得為之，且除非經合夥人另行選任清算人，否則應由全體合夥人擔任清算人。本件兩造均不爭執合夥之系爭興建工程及改善工程均業已完工，故其合夥目的事業已完成而消滅，則上訴人欲請求返還保固金及物調給付，即屬對於賸餘財產返還及分配利益請求，需經清算程序始得為之。本件上訴人固主張合夥消滅並經清算後兩造可各分得436,738元，惟被上訴人抗辯稱兩造就此合夥關係尚未清算，且上訴人就系爭改善工程先後於97年10月15日、11月5日領取48萬元、50萬元，顯有重複領取之情事，伊對此亦有爭執，此部分爭執尚待兩造予以清算等語，顯然就系爭合夥財產兩造仍有諸多爭議，有待清算釐清；而清算程序應由全體合夥人或選任之清算人為之，已如前述，本件合夥人為兩造，且兩造均無提出任何選任清算人之事證資料，依前揭民法第694條之規定，兩造均為清算人。故上訴人請求被上訴人應協同辦理清算合夥財產，即屬正當，應予准許。
㈡、上訴人追加請求清算兩造間之合夥財產係屬合法且有理由，已如前述，則上訴人請求分配給付合夥剩餘財產有無理由？其得請求給付之合夥剩餘財產為何？查：
１、兩造均不爭執系爭興建工程及改善工程業已完工，其合夥目的事業已經完成而消滅，已如前述，則上訴人欲請求返還保固金及物調給付，即屬對於賸餘財產返還及分配利益請求，需經清算程序始得為之。上訴人雖陳稱：當初承包養鴨工程是兩個人合作的第一件工程，當時我是負責人，以公司的名義去標，後來標到後約定押標金由兩人共同出資，一般工程在進行中如果有需要款項就由兩人共同出資先墊，等工程結算時候業主那邊有錢下來，就先發給下包等工資，其餘的錢就放在被上訴人處，這是第一案，第一案進行中實際上需要款項我們是拿另外特一號工程所賺的錢去支應，這部分都有小姐在記帳。後來在第三案即宜壯三的工程是被上訴人去標，要求我跟他合夥，我也有同意，後來工程虧損300餘萬元，履約金轉成保固金並付下包的款項才打平，所以並沒有要分配盈餘，這只是純粹業主退下來的保固金。因為這是當初講好的各出一半，業主退下來的錢就可以各分一半，這已經是經過清算的過程，純粹是保固責任的問題，也沒有分配利益的問題等語。然查：保固金之繳納，既屬兩造合夥出資之一部分，其返還後仍屬合夥財產之範圍，非經清算程序，無從確認各合夥人得受領之金額，上訴人主張純粹是保固的問題云云，容有誤解，尚不足採。
２、上訴人主張證人 陳芷萱 可證明相關款項已經完結，表示清算已經終結，被上訴人則予以否認。經查：證人陳芷萱於原審雖到庭證稱：我是在92年3月至94年8月在正東營造擔任會計工作。據我所知股東拿公司的牌自己去包自己的工程，然後繳3.5%的管理費給公司，任職期間哪一位股東去包什麼工程我都知悉，我也知道特定工程是由哪幾位股東共同承作。在上開期間除了公司僱用我外，兩造另外有拿錢出來請我作他們私人會計。就是記他們自己承作的工程有關於下包他們來請款的紀錄，以及工程之支出紀錄，他們製作的帳本與公司的帳本分開，製作完一個工程就會將總明細給兩造。我知道系爭兩個工程，是兩造合夥的工程，如果業主有問題的話，我們就會通知兩造去處理，並不是通知任何一位做代表。系爭兩項工程據我所知並沒有賺錢，兩造應該各虧損幾十萬元。宜壯三的部分單就虧損300多萬元，因為它們作二號道路有賺錢，所以總結是虧損幾十萬元。而且兩造承包的工程各自都已結算清楚等語。然證人陳芷萱亦證稱：（問：剛才所述系爭兩工程已經結算是何意？）就是我把帳作清楚交給他們，至於他們如何處理我不清楚等語。則根據證人陳芷萱之證詞，僅能證明兩造間就系爭興建工程及改善工程之支出、收入等會計帳目，業經證人陳芷萱製作結算，但兩造間之合夥關係，是否完成了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產，仍屬未明，尚待上訴人進一步舉證，參照前開最高法院之見解，自無從逕以結算賬目即視為清算完結。
３、次查：清算程序需由全體合夥人或選任之清算人為之，而本件未見兩造提出選任清算人之資料，已如前述，則被上訴人既未經兩造同意選任其擔任清算人，足見僅係正東公司將保固金及物調給付匯入被上訴人之帳戶而已，並非以該等款項即可認定為經清算之金額。是本件仍應由兩造共同辦理清算程序，並待經清算終結後，始得請求賸餘財產。故本件上訴人逕以其自行計算之結果，認其得向被上訴人請求為合夥財產中之系爭保固金之1/2即436,738元，尚屬無據，為無理由，應予駁回。
六、綜上，上訴人本於合夥之法律關係，於上訴後追加起訴請求被上訴人協同清算系爭合夥財產，為合法且有理由，應予准許。然系爭合夥財產既尚待清算，則上訴人請求被上訴人給付為合夥財產中之系爭保固金436,738元，即無理由，應予駁回。原審就上訴人於原審起訴之請求返還保固金436,738元部分為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴人仍執陳詞，指摘原審判決不當，並求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
八、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條。中華民國98年11月10日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官楊麗秋
法官陳雪玉法官張軒豪正本與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國98年11月11日
書記官謝佩欣