臺灣新北地方法院101年度易字第2173號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院101年易字第2173號刑事判決

裁判日期：民國101年08月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決101年度易字第2173號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告廖子威上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第16736號），本院判決如下：
主文廖子威轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之轉讓毒品所使用手機壹支（廠牌不詳）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、廖子威前於民國99年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第470號判決判處有期徒刑3月，嗣因被告提起上訴後，復由臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第1456號駁回上訴確定，甫於99年12月28日易科罰金執行完畢。
詎仍不知悔改，其明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列之第三級毒品，不得持有、轉讓，而於100年6月15日上午11時50分許前某時，在臺北市西門町某處向年籍姓名不詳之人以新臺幣（下同）5,100元之價格購買第三級毒品愷他命3包後（每包之價格為1,700元），於100年6月15日上午11時許， 呂宇宗 以其持用之門號0000000000號行動電話撥打予廖子威所持用門號0000000000號行動電話（該門號之SIM卡係搭配廖子威廠牌不詳之手機），詢問廖子威轉讓愷他命事宜，廖子威竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，同意將上開購入3包愷他命中之其中1包愷他命（淨重4.585公克）轉讓予呂宇宗，二人相約於100年6月15日上午11時50分許，在新北市○○區○○路3段118之14號之11廖子威住處對面，廖子威進入由呂宇宗所駕駛停放於該處之車牌號碼為0000-00號自用小貨車內，即轉讓上 開愷 他命1包（淨重4.585公克）予呂宇宗並告知呂宇宗 上開愷 他命1包之價格為1,700元，嗣呂宇宗尚未交付上開愷他命之成本價1,700元予廖子威時，即當場為警查獲，經警於上開自用小貨車內手煞車桿處，扣得上開愷他命1包。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告廖子威所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之
1規定，裁定本案進行簡式審判程序；且依刑事訴訟法第27
3條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告廖子威於本院審理時坦承不諱（見本院100年度易字第3523號卷第24頁、見本院100年度簡字第8062號卷第8頁、本院101年度易字第2173號卷第22頁、第25頁），關於本件被告廖子威轉讓愷他命經過，亦據證人呂宇宗於偵查時結證綦詳（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第16736號卷第37頁至第39頁），又扣案之白色細結晶1包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，毛重4.8400公克（含1袋1標籤），淨重4.5850公克，取樣0.0004公克，餘重4.5846公克，檢出愷他命成分，有該醫務中心100年9月7日航藥鑑字第1004580號鑑定書在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第16736號卷第57頁），此外復有查獲現場照片3張、被告廖子威所持用門號0000000000號行動電話與證人呂宇宗所持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄可證（見臺灣板橋地方法院檢察署
100年度偵字第16736號卷第21頁至第22頁、第47頁至第48頁），被告自白應與事實相符，堪予採信。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之，如始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，則難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處，最高法院著有93年度臺上字第1651號判決可供參考。查被告於本院審理時明確陳稱：扣案之愷他命係以1包1,700元購買，伊沒有要賺呂宇宗錢，伊買多少錢，就跟呂宇宗收多少錢等語（見本院101年度易字第2173號卷第22頁），則被告雖有意向證人呂宇宗收取費用，然如該費用僅係被告購買愷他命之原價，尚不足證明被告有營利之意思；再參以證人呂宇宗於偵查時亦陳稱：伊不知悉被告有無賺錢，伊說的1,700元不是電話中講好的，而係伊之前有向被告拿愷他命時，是這個價格等語（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第16736號卷第38頁），則被告如欲販賣第三級毒品愷他命以獲利，通常會先與買方談妥價格或予以議價，而被告卻未為之，是本件尚無證據足認被告有何營利意圖或實際利得可言，被告所為應係構成轉讓第三級毒品。
四、至被告於上開時、地，已轉讓愷他命1包予呂宇宗，業據被告、證人呂宇宗陳述在卷，是被告轉讓第三級毒品愷他命予呂宇宗部分，業已既遂，至被告雖尚未收取上開愷他命之成本價格1,700元，仍不影響本院之判斷，併此敘明。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠按愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所
定之第三級毒品，故核被告所所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告轉讓前所持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣
高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈢爰審酌被告轉讓愷他命予他人，戕害他人身心，惟其轉讓之
次數僅有1次，及其轉讓之數量、所生之危害，又被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣沒收：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限，最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、判決意旨可予酌參。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議(二)意旨亦可參照。是被告轉讓毒品所用之手機1支（廠牌不詳），係被告所有供其犯上開轉讓毒品所用之物，被告雖供稱已經遺失，惟無積極證據可證該手機業已滅失，是該手機1支（廠牌不詳），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於各該主刑項下沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；另被告轉讓毒品後，證人呂宇宗尚未交付價金予被告，是本件轉讓第三級毒品並無犯罪所得，亦不宣告沒收。
⒉至被告使用之轉讓毒品之門號0000000000號SIM卡，並未
扣案，且非被告名義所申辦，此業經被告於審理時供述甚明，且有電話申登人資料在卷可稽（見本院101年度易字第2173號卷第11頁），復無證據證明上開門號SIM卡係被告所有之物，是上開門號0000000000號之SIM卡，無庸併予宣告沒收，附此敘明。
⒊按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、
二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台上字第1223號判決意旨參照）。證人呂宇宗為警查獲時扣得甫自被告處轉讓而得之愷他命1包（淨重4.585公克），該毒品已脫離被告持有，而屬於證人呂宇宗所有，即非被告被查獲之毒品，該毒品自應於證人呂宇宗所犯之罪宣告沒收銷燬，自無從於本件被告主刑項下併為諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第
1條之1，判決如主文。本案經檢察官周芳怡到庭執行職務。
中華民國101年8月27日
刑事第十二庭法官廣于霙如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國101年8月27日
書記官鍾惠萍附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。