裁判字號：臺灣高雄地方法院97年簡上字第290號民事判決
裁判日期：民國98年02月23日
裁判案由：清償借款
臺灣高雄地方法院民事判決97年度簡上字第290號上訴人乙○○
樓被上訴人國泰人壽保險股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人甲○○
丙○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於本院高雄簡易庭民國97年8月29日所為第一審簡易判決（97年度雄簡字第4931號）提起上訴，經本院於98年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠訴外人 李愛玉 即 呂李愛玉 （下稱李愛玉）邀同上訴人為連帶
保證人，於民國81年1月31日向被上訴人借款新台幣（下同）3,300,000元（下稱系爭借款），借款期間自81年1月31日起至101年1月31日止，分240期按月攤還本息，利息按年息百分之10.125固定計息，如有遲延履行時，除應按約定利率計息外，逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20加付違約金。未依約付息或償付本息，或任何一宗債務到期不履行時，視為全部到期。李愛玉並提供所有不動產設定抵押，以為擔保。詎李愛玉自85年4月30日起，即未繳納本息，依約已喪失期限利益，全部債務視為到期，經被上訴人聲請拍賣抵押物受償結果，尚有本金108,238元，並自86年4月15日起至清償日止之利息及違約金未受償。為此，爰依消費借貸及連帶保證等法律關係，提起本件訴訟。並聲明：上訴人應給付被上訴人108,238元，及自86年4月15日起至清償日止，按年息百分之10.125計算之利息，暨自86年4月15日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金。
㈡因上訴人主張時效抗辯，原審除駁回被上訴人自86年4月15
日起至92年6月24日止之利息請求（未據上訴）外，並准被上訴人其餘之請求，嗣上訴人提起本件上訴，援用原審之主張及陳述等語。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠援用原審主張及陳述，並補稱：⑴上訴人僅為系爭借款之連
帶保證人，而被上訴人已就供擔保之房地獲償執行費用25,465元，自不得再重覆請求算至86年4月14日之違約金36,385元，且應自本金扣除；又被上訴人請求自86年4月15日起算之違約金，應依民法第252條規定應予酌減。⑵被上訴人逾12年始向上訴人請求未能受償之本金、利息及違約金，與有過失；且未曾催告上訴人清償，應類推適用民法第229條第
2項規定，不得請求上訴人給付利息及違約金。⑶系爭借款契約為定型化契約，依民法第227條之2情事變更原則規定，顯失公平，故本件利率應以年息百分之5計收，甚至免收利息等情。
㈡爰於本院聲明：⑴原判決不利於上訴人之部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴應予駁回。
三、兩造不爭執之事項及簡化之爭點為：㈠兩造不爭執事項：
⒈李愛玉於81年1月31日邀同上訴人為連帶保證人，向被上訴
人借款3,300,000元，利息按年息百分之10.125固定計息，如有遲延履行時，除應按約定利率計息外，逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20加付違約金，李愛玉並提供所有不動產設定抵押權。
⒉李愛玉自85年4月30日起即未依約繳納本息，經被上訴人聲
請本院以85年度執字第15278號強制執行事件拍賣供擔保之抵押物分配結果，尚有本金108,238元，及自86年4月15日起算之利息、違約金未獲清償。
㈡兩造爭執事項：
⒈上訴人主張被上訴人拍賣抵押物，已取得執行費用25,465元
，不得再請求算至86年4月14日止之違約金36,385元，而應自本金扣除，有無理由？又上訴人主張依民法第252條規定請求酌減違約金，有無理由？⒉上訴人主張本件應類推適用民法第229條第2項規定，屬無
確定期限債務，故被上訴人不得請求利息及違約金，有無理由？又上訴人主張依民法第227條之2情事變更原則規定，本件利率應為年息百分之5或免收利息，有無理由？
四、前揭不爭執事項，業據被上訴人提出擔保放款借據1紙、約定書1份、本院民事執行處通知及強制執行金額計算書分配表各1份（見原審卷第7至12頁）等為證，堪信為真實。茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠上訴人主張被上訴人拍賣抵押物，已取得執行費用25,465元
，不得再請求算至86年4月14日止之違約金36,385元，而應自本金扣除，有無理由？又上訴人主張依民法第252條規定請求酌減違約金，有無理由？⒈按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應
與強制執行之債權同時收取；前項費用，執行法院得命債權人代為預納。債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，得準用民事訴訟法第91條之規定，向執行法院聲請確定其數額；前項費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償。強制執行法第28條、第29條分別定有明文。查，本件被上訴人因聲請拍賣抵押物之強制執行程序，代為預納應由債務人李愛玉負擔之執行費用，依強制執行法第29條規定，被上訴人自得對強制執行之財產，就該代墊之執行費先受清償；是被上訴人依分配表取得執行費用25,465元，僅係依法取回其代墊之應由李愛玉負擔之費用，核與系爭借款所約定之違約金，並無任何關連。
⒉又按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數
量相同之物；當事人得約定債務人於債務不履行時應支付違約金；民法第478條、第250條第1項分別定有明文。據此，被上訴人依分配表取得算至86年4月14日止之違約金36,385元，係依系爭借款約定書第3條約定，自與取回執行費用25,465元之法源根據不同。從而，上訴人主張被上訴人已取得執行費用25,465元，不得再請求算至86年4月14日止之違約金36,385元，並應自系爭借款本金扣除云云，於法亦屬無據。
⒊再按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依
民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任」（最高法院82年度台上字第2476號判決要旨參照）。查，系爭借款係約定依年息百分之
10.125固定計息，而違約金係以約定利率及逾期時間長短為計算基礎，如前所述；又被上訴人為金融、保險機構，原則上以存款戶、保戶存入款項借貸他人，據以賺取利率差額為主要營業及盈利，是為確保其債權履行，以約定利率百分之
10或百分之20為違約金額，與一般客觀事實及社會經濟狀況等均屬相當。此外，上訴人就約定違約金過高與否之事實，亦未提出任何證據以供本院審酌。從而，本院審酌被上訴人因上訴人違約所受之一切不利益、一般客觀事實及社會經濟狀況等情形綜合觀察，系爭借款約定違約金並無過高之情形。從而，上訴人依民法第252條規定請求酌減違約金云云，即屬無據。
㈡上訴人主張本件應類推適用民法第229條第2項規定，屬無
確定期限債務，故被上訴人不得請求利息及違約金，有無理由？又上訴人主張依民法第227條之2情事變更原則規定，本件利率應為年息百分之5或免收利息，有無理由？⒈查，李愛玉邀同上訴人為連帶保證人，於81年1月31日向被
上訴人借款，約定借款期間自81年1月31日起至101年1月31日止，分240期按月攤還本息，有前開擔保放款借據1紙可按；且依系爭借款約定書第9條約定，有一期未能依約付息或償付本息者、對被上訴人所負債務中任何一宗債務到期不履行者，即喪失分期攤還之權利及一切期限利益，本金清償期限視為屆至，被上訴人得隨時要求清償一切債務，亦有上開系爭借款約定書可考。而李愛玉自85年4月30日起未繳納本息，依約已喪失期限利益，全部債務視為到期。足徵系爭借款並非無確定期限之債務。從而，上訴人主張本件為無確定期限債務，被上訴人未為催告，不得請求利息及違約金云云，即屬無據。
⒉按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定
利率計算遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；民法第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。又按「民法第227條之2第1項規定，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。該所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言…」（最高法院93年度台上字第2503號判決要旨參照）。查，系爭借款於立約時，已約定利息按年息百分之10.125固定計息，且逾期超過6個月者，以約定利率百分之20為違約金額，業如前述。是本件關於利息及違約金，並無因事後情事遽變，而於立約當時未能預料之狀況，且依一般觀念，亦無如依其原有效果顯失公平，致一方受有不相當之損失，他方因而得有不預期之利益之情形。又如李愛玉或上訴人依約履行系爭借款債務責任，自不發生所謂應加付違約金情事，足徵本件上訴人應支付利息或違約金，係因可歸責於李愛玉或上訴人之事由所引起，非因客觀事實變更所致，核與民法第227條之2第1項之規定不符。從而，上訴人主張依民法第227條之2情事變更原則規定，系爭借款利息應為年息百分之5或免收利息云云，亦屬無據。
五、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。民法第478條、第739條、第740條、第273條第1項分別定有明文。至於保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）。本件李愛玉邀同上訴人為連帶保證人向被上訴人借款，到期未依約清償一節，如前所述，則上訴人對被上訴人自應負連帶清償之責。從而，被上訴人本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人給付108,238元，及自92年6月25日起至清償日止，按年息百分之10.125計算之利息，暨自86年4月15日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，為有理由，應予准許。原審就上述部分（其中自86年4月15日起至92年6月24日之利息部分，係為被上訴人敗訴之判決，此部分未據上訴），為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決上述部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年2月23日
民事第五庭審判長法官李昭彥
法官李育信法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國98年2月23日
書記官胡美儀