裁判字號：臺灣屏東地方法院97年訴緝字第25號刑事判決
裁判日期：民國97年07月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度訴緝字第25號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第586號）及移送併辦（95年度毒偵字第959、1639號），嗣被告於本院準備程序進行中先就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因拾伍包（驗餘淨重總計壹點壹貳公克，空包裝袋總計肆點貳肆公克）、殘留有第一級毒品海洛因之針筒貳支（編號
277、278）及夾鍊袋拾個均沒收銷燬，扣案之針筒壹支（編號279）沒收；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之殘留有第二級毒品甲基安非他命之玻璃球壹個沒收銷燬。應執行有期徒刑貳年肆月，扣案之第一級毒品海洛因拾伍包（驗餘淨重總計壹點壹貳公克，空包裝袋總計肆點貳肆公克）、殘留有第一級毒品海洛因之針筒貳支（編號277、278）、夾鍊袋拾個及殘留有第二級毒品甲基安非他命之玻璃球壹個均沒收銷燬，扣案之針筒壹支（編號279）沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第303號裁定送觀察、勒戒，經評定無繼續施用毒品之傾向，於民國94年12月19日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第102號裁定為不起訴處分確定。
詎仍未戒絕毒品，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，明知海洛因及甲基安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品之概括犯意，自94年12月19日觀察勒戒執行完畢釋放後某日起至95年6月17日晚上7時25分許往前回溯96小時內不詳時間（扣除警力拘束期間）止，在其位於屏東縣屏東市○鎮里○○路○巷○○號之住處，以將第一級毒品海洛因加水置入針筒內注射血管之方式，以每日1次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次，另以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球管吸食器內加熱燒烤，再吸食其霧化氣體之方式，以每日
1次之頻率，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於⑴95年2月25日凌晨3時50分許，其行經屏東市○○路與自由路口時，因形跡可疑，為警盤查，警方徵得其同意，採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；⑵於95年4月14日上午9時35分許，屏東縣憲兵隊警員持搜索票至其友人位於屏東市○○路○○○巷○○號之住處進行搜索時，當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因15包（驗餘淨重總計1.12公克，空包裝袋總計4.24公克）、其所有而用以施用第一級毒品海洛因之針筒2支（編號277、278）、夾鍊袋10個、用以施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃球1個、預備用以施用海洛因之針筒1支（編號279），及與本案無關之空夾鍊袋7包、不具法定毒品成分之白色粉末1包等物；⑶於95年6月17日晚上7時25分許，因案至高雄縣警察局旗山分局建國派出所製作筆錄，警方徵得其同意，採集其尿液檢體送檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經屏東縣警察局屏東分局、屏東憲兵隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官，及高雄縣警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署移轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告甲○○所犯違反毒品危害防制條例案件，並非法定刑為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，亦非高等法院管轄第一審之案件，而被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭乃裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項審判外陳述排除之限制，再被告對於卷內之各項證據，亦不爭執證據能力，故卷內所列之各項證據，自得作為證據，先予敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，且其於95年2月25日凌晨3時50分許、同年4月14日上午9時35分許及同年6月17日晚上7時25分許，經警查獲而採集其尿液檢體送驗，檢驗結果均含嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2紙、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書1紙附卷為憑，而扣案之白色粉末15包，經送請法務部調查局鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分，有該局鑑定通知書1張在卷可稽，另扣案之針筒2支（編號277、278）、夾鍊袋10個，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，其內均有第一級毒品海洛因成分，扣案之玻璃球1個，經送請同醫院鑑定結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該醫院檢驗報告13張在卷可稽（見本院95年度訴字第493號卷第28、29、31至41頁），足證其上開自白與事實相符。次查被告前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第303號裁定送觀察、勒戒，經評定無繼續施用毒品之傾向，於94年12月19日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第102號裁定為不起訴處分確定之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可按，是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品犯行，事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲因刑法業於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日施行，故關於新舊法之比較適用，茲詳述如下：
⒈刑法修正後，關於第56條連續犯之規定業經刪除，此刪除雖
非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。茲因被告先後多次施用第一級、第二級毒品之犯行，依修正前刑法第56條規定各僅論以1罪，然依修正後法律規定，均應論以數罪，故經比較新、舊法結果，認適用修正前之刑法第56條規定，就施用第一級毒品部分論以連續犯，對被告較為有利。
⒉次關於定應執行刑部分，係於量刑後始應決定之事項，則自
無從與量刑前所應適用之法律一併綜合比較。故此時縱有分別依新舊法而為適用之情形，亦無不當或不法。查修正前刑法第51條第5款規定「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後則為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，故經比較新舊法結果，修正後規定顯較不利於被告，本件仍應適用修正前刑法第51條第5款規定定其應執行之刑。
㈡、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告為施用毒品海洛因、甲基安非他命而分別持有毒品之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。另公訴人雖僅就被告於94年12月底某日起至95年2月25日清晨5時許回溯24小時內之某時止之施用第一級毒品海洛因，及其於95年2月25日清晨5時許回溯72小時內某時之施用第二級毒品之犯行提起公訴，其餘施用第一級毒品及第二級毒品部分犯行均未於起訴書中敘及，惟被告上開其餘施用第一級毒品及第二級毒品之事實既與前開已起訴之犯罪事實間，分別具有連續犯之裁判上一罪關係，業如上述，且經檢察官移送併辦，自為起訴效力所及，本院自應一併予以審理，併此敘明。又被告多次施用毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告多次施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪；惟念其犯後坦承犯行，素行尚屬良好，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，且施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度尚屬較低等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈢、又按中華民國96年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依該條例減刑，該條例第5條定有明文。本件被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，且所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪為96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定得減刑犯罪之類型，惟被告因本件犯行經檢察官提起公訴，於95年6月14日繫屬於本院後，被告經合法傳拘未到，經本院於95年10月5日依法發布通緝後，亦遲未自動歸案，迄至97年7月2日始為警逮捕而到案，有通緝書、移送書及調查筆錄在卷可按，揆諸前開說明，自不得依前開條例予以減刑，併此敘明。
㈣、末者，扣案之第一級毒品海洛因15包，為查獲之毒品；而因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，應認前開空包裝袋，其內均含有極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，均應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之，至於鑑驗耗損之毒品因業已滅失，無庸為沒收銷燬之諭知，併此敘明；又扣案之針筒2支（編號277、278）及夾鍊袋10個，其內均有第一級毒品海洛因成分，另扣案之玻璃球1個，其內則有第二級毒品甲基安非他定成分，業如前述，是以上開針筒及玻璃球，既已分別與海洛因、甲基安非他命毒品難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；至於扣案之未殘留有毒品成分之針筒1支（編號279），被告自承均係其所有用以施用海洛因乙節，爰從屬主刑之法律適用，依修正前刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收；至於扣案之白色粉末1包，經法務部調查局鑑定結果，認未發現法定毒品成分，有上開鑑定通知書附卷可按，顯非違禁物，且無證據證明與被告本件犯行有何關連，另扣案之空夾鍊袋7包，被告供稱係其朋友所有，用途不詳等語（見本院卷第46頁），既無法證明為被告所有，亦無以證明與本案具有關連性，且非違禁物，依法自均不得予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、刑法第56條（修正前）、第51條第5款（修正前）、第38條第1項第2款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官陳新君到庭執行職務。
中華民國97年7月18日
刑事第五庭法官陳秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月18日
書記官溫訓暖附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。