裁判字號：臺灣雲林地方法院105年勞訴字第17號民事判決
裁判日期：民國106年06月12日
裁判案由：給付退休金
臺灣雲林地方法院民事判決105年度勞訴字第17號原告 李炎生 訴訟代理人 陳國偉 律師被告雲林縣崙背鄉公所法定代理人 李永茂 訴訟代理人 李雅娟
曾御勛 賴盈螢 上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國106年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾陸萬壹仟玖佰伍拾貳元，及自民國一０五年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十六，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾陸萬壹仟玖佰伍拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項第3款定有明文。本件原告起訴請求判決被告應給付原告新臺幣（下同）572,670元，及其中387,200元自民國105年6月1日起，另185,470元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；願供擔保請准予宣告假執行，嗣於106年1月12日本院審理時，就上開利息起算日均改請求為自起訴狀繕本送達被告之翌日，乃屬減縮應受判決事項之聲明，參諸上開規定，應予准許。
二、原告主張：
㈠、原告自84年3月16日起受僱於被告，擔任示範托兒所娃娃車司機之工作，期間從未離職而中斷年資，而被告雖每年均與原告簽立勞動契約書，然原告所擔任示範托兒所娃娃車司機之工作性質顯然為繼續性工作，自應視為不定期契約。於10
5年3月底，原告以工作滿20年，並年滿60歲，依勞動基準法第53條第1項第1、3款均合於自請退休之要件，而原告已於105年4月底退休。惟原告退休後，被告並未給付原告舊制年資之退休金，因被告於95年3月間已為原告提撥新制退休金，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第55條、勞工退休金條例第11條第1、2項規定請求自84年3月16日起至95年
2月28日止期間舊制年資之退休金，原告工作年資為10年又11個月，因滿半年者以1年計，退休金基數應為22，而原告退休前6個月之平均月工資為17,600元，故被告應給付原告上開期間舊制年資之退休金為387,200元。
㈡、依兩造於103、104年度所簽訂之勞動契約書第13條年終工作獎金之約定，被告自應給付原告103、104年度之年終獎金。惟被告於103年度僅支付原告10,560元之年終工作獎金，而於104年度均未支付年終工作獎金，則以102年度原告所領取之年終獎金23,870元為基準，被告尚應支付原告103年度之年終工作獎金為10,560元、104年度之年終工作獎金為23,870元，合計34,430元。
㈢、依勞基法第38條之規定，原告於104年於被告處已工作滿19年，特休假應有24日，105年特休日即應有25日，且兩造於
104年度所簽訂之勞動契約書第12條亦載明原告於104年度可休假天數為24日，惟被告於104、105年竟僅給予原告各為23日之特休假，其理由為「工時計酬臨時人員不合於特休假，特允予有薪休假23天。」，並明訂於兩造所簽署之105年勞動契約第7條第第2項之約定內，惟該約定顯然有違勞基法第38條規定而歸於無效，是被告尚積欠原告3日特休假，原告自得請求該3日特休未休之薪資2,640元【計算式：
220元×4小時×3＝2,640元】。
㈣、原告於97年3月以前之日薪本為950元，然於同年2、3月間某日示範托兒所之園長 廖坤猛 告知娃娃車司機，需以減薪每日70元方式，來為員工增加提撥之自付部分退休金，原告當時認為可增加勞退新制之退休金提撥，故同意減薪為日薪
880元，然自原告於105年4月底退休後，向勞工保險局申請新制退休金時方知被告並未於97年3月以後另再增加提撥勞退新制之退休金，該減薪部分自屬詐欺原告而為同意之意思表示，雖已逾10年除斥期間，然被告就該減薪部分仍受有不當得利，而原告受有損害，原告自得依民法第179條、第
184第1項前段、第197條第2項之規定請求被告返還減薪部分。被告自97年3月每日減薪70元，至原告於105年4月底退休之日，合計共為8年又2個月即424週，以每週工作
5日計，故原告自得請求148,400元之不當得利【計算式：70元×424週×5日＝148,400元】等語。
㈤、並聲明：被告應給付原告572,670元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；願供擔保請准予宣告假執行。
㈥、對被告抗辯所為之陳述：
１、兩造間之勞動契約自原告於84年3月16日任職於被告單位，時即適用勞基法，且原告依兩造工作規則第37條、39條第1項及第49條規定，亦得自請退休並請求退休金為387,200元：
⑴、依兩造於98年2月1日（期間為98年2月1日至7月31日）
、7月15日（期間為98年8月1日至99(誤載98)年1月31日）、12月間（期間為99年1月1日至12月31日）所簽立之勞動契約所附之臨時人員可休假日數查詢表，已載明原告各該年間之特休假均係依照勞基法規定計算，並附給假依據為勞基法第38、10條之規定，且起算入所之日及年資均從原告任職之84年3月16日計，顯見自原告自任職當日即適用勞基法，否則當不致以原告任職之日起，並依勞基法規定計算特休日。
⑵、又縱未自84年3月16日即適用勞基法，惟依兩造於101年8
月1日（期間為101年8月1日至102年1月31日）、102年2月1日（期間為102年1月1日至12月31日）、所簽立勞動契約所附之臨時人員工作規則，第37條自請退休、第39條第1項退休金給付標準及第49條補充規定已載明：「臨時人員有下列情形之一，得自請退休：一、工作十五年以上年滿五十五歲者。二、工作二十五年以上者。三、工作十年以上年滿六十歲者。」、「退休金計算及給與依勞工退休金條例相關規定辦理。」、「本規定如有未盡事項，得依勞動基準法及相關法令規定及有關規定辦理。」，亦見原告亦得依上開工作規則及補充勞基法之規定，請求被告給付退休金甚明。
⑶、如認原告在其適用勞動基準法前，兩造間並無協商退休金之
給與，屬法律漏洞，依勞動基準法之立法精神，應類推適用勞動基準法規定以為補充（臺灣高等法院臺南分院101年度勞上易字第14號判決意旨參照），則本件無論兩造間勞動契約何時始適用勞動基準法，應認原告自84年3月16日任職於被告單位時即應適用或類推適用勞動基準法之規定。
⑷、況查行政院勞工委員會（現已改制為勞動部）86年9月1日
台勞動一字第037287號公告：工務機構技工、駕駛人、工友，自87年7月1起日適用勞基法，是以縱認兩造非自84年3月16日即適用勞基法，則至遲於87年7月1日即適用勞基法。基此，如認原告自84年3月16日起適用勞動基準法，則至95年2月28日止，該部分年資為10年11月13日，原告之勞動基數為22，則原告請求之舊制退休金為新台幣356,554元；如認原告自87年7月1日起適用勞動基準法，則至95年2月28日止，該部分年資為7年8月，原告之勞動基數為16，則原告請求之舊制退休金為新台幣259,312元。
２、兩造於103年及104年之勞動契約已有約定年終工作獎金，被告自得請求積欠各該年度之年終工作獎金34,430元：
⑴、原告依兩造所簽立103年及104年之勞動契約書第13條年終
工作獎金之約定請領年終工作獎金，並非依勞基法第29條之規定請求，故被告辯稱其非營利單位無勞基法第29條規定適用等語，自有誤會。
⑵、另兩造於103年及104年之勞動契約書第13條年終工作獎金
之約定內容為「按日計酬臨時人員於十二月一日仍在職者，依其當年度十二月份所支待遇標準乘以一‧五個月乘以實際在職月數比例計算發給；上開在職月數比例係依其當年度實際在職日數合併計算後，以三十日折算一個月，所以未滿三十日之畸零日數，以一個月計算，至十二月份所支待遇標準均以日薪乘以三十一計算（例如日薪982元，一月至十二月間計在職189日，其應發給之年終工作獎金為26,637元。計算方式如下：日薪×31×1.5個月×7/12)。」，且無論上開年度之勞動契約第13條及第3條之約定均無排除部分工時人員之規定，則原告自得依上開各年度第13條約定，請求被告給付年終工作獎金。
⑶、至被告雖於105年之勞動契約書第3條第2款約定依工時計
酬臨時人員不合發給年終工作獎金，惟此係105年度之約定，並無溯及效力。原告既未請求105年度之年終工作獎金，則無論105年度如何約定，均不影響原告請求103年及104年之年終工作獎金10560元、23870元，合計34,430元。
３、兩造無另行約定104年之特休假為23日，另105年度之特休假約定為23日，但此有違兩造之工作規則及勞基法，自屬無效之約定：
⑴、兩造104年度勞動契約書第12條已載明原告可休假天數為24
天，則被告僅讓原告特休23日，並以原告為按工時計酬人員為由不讓原告特休24日，此既未經原告於104年簽訂104年度勞動契約時同意減為23日，更未放棄上開未休特休權利，則原告自得請求104年特休未休工資。
⑵、至105年度雖約定為原告特休為23日，然兩造既於98年2月
1日（期間為98年2月1日至7月31日）、7月15日（期間為98年8月1日至99（誤載98）年1月31日）、12月間（期間為99年1月1日至12月31日）所簽立之勞動契約所附之臨時人員可休假日數查詢表，已載明原告各該年間之特休假均係依照勞基法規定計算，且於101年8月1日（期間為101年8月1日至102年1月31日）、102年2月1日（期間為
102年1月1日至12月31日）、所簽立勞動契約所附之臨時人員工作規則，第17條約定為「臨時人員在本所繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假，請假期間工資照給：年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」，及第49條約定「本規定如有未盡事項，得依勞動基準法及相關法令規定及有關規定辦理。」，足見兩造間適用勞基法關於特別休假之規定，則兩造所簽署之105年勞動契約第7條第2項之約定顯然有違勞基法第38條規定，則該約定自屬抵觸強制規定而歸於無效，是以被告猶積欠原告105年度2日之特休假，原告自得請求該3日特休未休之薪資計為2,640元（含104年度1日特休薪資）。
三、被告則以：
㈠、依據行政院勞工委員會（現已改制為勞動部）96年11月30日勞動1字第0960130914號公告所揭相關法條勞基法第3條之要旨：公部門非依公務人員相關規定所進用之臨時人員，自97年1月1日起適用勞基法。另依勞基法第84條之2規定，本件原告自84年3月16日起受雇被告臨時人員，負責被告幼兒園駕駛幼童專用車接送幼兒上下學等工作，直至105年4月26日離職。原告於97年1月1日前乃臨時人員，而非公務機構編制內及勞動部公告指定適用勞動基準法之駕駛人身份，原告之工作內容性質雖與工務機構單位員額編制之「駕駛人」工作性質雖相同，但其進用方式及編制身份類別確有所區別不同，且其性質乃為替代性質而進用，與上開勞動部之公告有所扞格。又原告本件主張被告未給予舊制勞基法退休金（自84年3月16日起至95年2月28日），因於當時並無法令可資適用，而原告係自於97年1月1日起方適用勞基法，原告雖已構成不定期契約性質，而被告自始末與原告未簽訂或協議退休金一節，而於95年3月1日起對本所僱用之臨時人員全數依相關規定投保新制勞退提撥，故原告本件主張被告未給予舊制勞基法退休金一事不成立。
㈡、依據勞基法第29條規定，被告係政府機關單位非事業單位，被告幼兒園係屬教育福利單位亦非屬營利單位，該法條不適用於被告及其附屬單位。而被告所雇之臨時人員依其工作性質難易及辛勞裎度，訂定薪資酬金及年終獎金發給辦法於勞動契約上載明，與原告所訂定之103年及104年臨時人員契約書第3條已載明「時薪：1小時新台幣220元以實際上班時數為主」，則原告係屬部分工時臨時人員，且給予之時薪酬金高於當時勞動基準法規定時薪薪資，其契約書所訂之「第13條年終獎金：㈠按日計酬臨時人員於十二月一日仍在職者，依其當年度十二月份所支待遇標準乘以一‧五個月乘以實際數比例計發給……。」該契約第13條已載明按日計酬臨時人員得予發放年終獎金，而非涵蓋契約書第3點雇用時薪酬金人員。原告曾亦為此大感不滿，被告亦與原告幾經多次協商，念及其在園服務多年且為其慰留續雇，故給予1萬餘元年終獎金，而發給103年度年終獎金之時亦再次告知104年度無年終獎金。
㈢、原告本件請求積欠3日未休特休假薪資一事，依據行政院勞工委員會（現已改制為勞動部）103年1月27日勞動二字第1030130119號函所訂僱用部份時間工作勞工應行注意事項之第6條第3點第㈢項：「……以部分工時勞工全年正常工作時間佔全時勞工全年正常工作時間之比例，乘以勞動基準法第38條所定特別休假日數計給。不足一日部分由勞雇雙方協商議定，惟不得損害勞工權益。但部分工時勞工每週工作日數與該事業單位之全時勞工相同，僅每日工作時數較短者，仍應依勞動基準法第38條規定給予休假日數。」原告係以部分工時計酬並於勞動契約書第6點已有載明，是以雙方協定
104年度及105年度均給予特休假23日無議並於契約書載明可休假日數。
㈣、另原告主張於97年3月前日薪為950元，然於同年2、3月間昔日托兒所園長廖坤猛告知減薪每日70元以增加提撥勞退自付額，而原告退休後申請新制勞退時，得知並未於97年3月以後另再增加勞退提撥，為此請求被告應償還減薪部分。惟原告在被告單位受僱臨時人員期間乃以日薪計酬一年簽訂一次契約，該契約到期後再依經費預算、工作態度及工作內容等評估是否續聘與雙方重新約定計酬及工作內容等，而之舊勞動契約到期終止後期契約內容應予消滅，原告主張每日減薪70元之情況，應非每年都存在。況且，原告上開主張之情節已逾8年早已事過境遷、人事已非，而兩造所簽訂之勞動契約書並無任何載明薪資異動說明或註記，原告於當年亦未提出異議並簽訂勞動契約，是當時雙方是否達成某種共識或口頭協議後而修訂酬金已難從考究。更何況，被告單位員工投保薪資需經過承辦人員、審計、財政等審核，不知原告所稱前托兒所園長口頭答應減薪每日70元以增加提撥勞退自付額之依據為何，且托兒所園長亦應無權利做此之約定。
㈤、並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、原告自84年3月16日起任職於被告，擔任臨時人員（司機），至105年4月26日辦理退休，其工作項目均為鄉立托兒所之司機及其他臨時交辦事項。
㈡、原告於105年4月16日退休時，已符合勞基法第15條第1項，即工作15年以上，年滿55歲之自請退休規定。
㈢、兩造間之勞動契約為繼續性勞動契約。
㈣、原告非依公務人員法制進用之臨時人員，並非被告機關編制內員工。
㈤、原告選擇自95年3月1日起適用勞退新制（即適用勞工退休金條例）。
㈥、原告退休前時薪為220元，每日工作時數為4小時，每周上班時間為週一至週五。
㈦、兩造104年度勞動契約書第12條已載明原告可休假天數為24天。
㈧、若原告本件請求休特假未休之薪資有理由，兩造同意以每日
880元作為計算基準。
㈨、原告退休前6個月之每月平均工資為16,207元。
㈩、如認原告自84年3月16日起適用勞基法，則至95年2月28日止，該部分年資為10年11月13日，原告之勞動基數為22，則原告請求之舊制退休金為新台幣356,554元；如認原告自87年7月1日起適用勞基法，則至95年2月28日止，該部分年資為7年8月，原告之勞動基數為16，則原告請求之舊制退休金為新台幣259,312元。
五、本院之判斷：本件兩造所爭執之處，在於㈠原告可否請求被告給付舊制年資退休金？若可，得請求之金額為何？㈡原告可否請求被告給付103、104年度之年終獎金？若可，得請求之金額為何？㈢原告請求被告給付其於104年1日、105年2日，共3日特休未休之薪資計2,640元，有無理由？㈣原告可否請求97年3月起至105年4月止，每日減薪70元之不當得利？茲分述如下：
㈠、被告自87年7月1日起即有勞基法之適用：
１、按勞基法第3條第1項規定第8款規定「本法於其他經中央主管機關指定之事業適用之」；又按勞動基準法所稱主管機關，在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府，勞基法第4條亦定有明文，故勞動部為勞基法所定之中央主管機關。而依行政院勞工委員會（現已改制為勞動部）86年9月1日（86）台勞動一字第037287號公告事項二、㈢：指定公務機構技工、駕駛人、工友自87年7月1日起適用勞基法，有該函文在卷可稽。是依上說明，公務機構之技工、駕駛人、工友已為主管機關勞動部指定應適用勞基法之事業，應無疑義。
２、經查，本件原告之工作內為擔任示範托兒所娃娃車司機之工作，此既為被告所不爭執，故原告所擔任之職務應為駕駛員。被告雖辯稱勞動部於上開函示所指「技工、工友、駕駛人」應是屬於正式編制內之人員，原告為非屬被告編制內之臨時人員，且原告一天只工作4小時，其受僱期間亦從事私人工作或謀他職，其實質屬性及工作時間與編制內之工友、技工、駕駛人等人員大相徑庭，則原告應依行政院勞工委員會（現已改制為勞動部）96年11月30日勞動1字第0000000000號公告所揭相關法條勞基法第3條之要旨：公部門非依公務人員相關規定所進用之臨時人員，自97年1月1日起適用勞基法云云，惟查勞基法於85年12月27日修正之第3條條文中增列第3項，規定於87年底以前，勞基法適用於一切勞雇關係。除因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，始不適用之。蓋勞基法係根據憲法第15條、第153條所制定，是實現國家保護勞工工作權，並規範最低勞動條件的根本。故應適用至一切勞雇關係，使全國勞動條件維持一定水準，以貫徹法律保護勞工權益之意旨。依上開擴大保障勞工權益之修法意旨，公務機關之工作者，就其有無勞基法之適用不應以其是否依據公務人員法制進用作為劃分，而應以其所從事之工作性質及內容是否與擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員者同為區別依據，如其所從事之工作性質及內容皆與擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員相同，即應適用勞基法。
３、本件原告從事之工作內容為負責示範托兒所兒童之接送司機
職務，與一般公務機構雇用之駕駛人之工作內容並無差別，原告自應屬行政院勞工委員會（現已改制為勞動部）86年
9月1日（86）台勞動一字第037287號公告適用勞動基準法之行業及工作者範圍內。再查行政院勞工委員會（現已改制為勞動部）87年1月5日（86）台勞動一字第56414號內容：「查本會已於去年9月1日公告指定公務機構技工、駕駛人、工友及清潔隊員自87年7月1日起適用勞動基準法。故凡於公務機構擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員，均應依該法規定辦理。至於按日計酬臨時僱用人員，如其所從事之工作與上開人員工作相同，即屬上開等人員之範圍。」及87年4月16日（87）臺勞動一字第13435號發函說明「凡係公務機關僱用之臨時清潔工，如其所擔任之工作與技工、駕駛人、工友及清潔隊員相同者，不論其僱用經費來源與目的，均應自87年7月1日起適用勞動基準法。」足見中央主管機關勞動部亦同此見解。從而，本件原告應自87年7月1日起即有勞基法之適用，堪以認定，被告辯稱原告非公務機構編制內之人員，應自97年1月1日起始有勞基法之適用等語，要非可採。
４、原告固主張在其適用勞基法前，兩造間並無協商退休金之給與，屬法律漏洞，依勞基法之立法精神，應類推適用勞基法規定以為補充，則本件無論兩造間勞動契約何時始適用勞基法，應認原告自84年3月16日任職於被告單位時即應適用或類推適用勞動基準法之規定云云，惟按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定（最高法院93年度臺上字第1718號判決參照）。經查，勞基法係於73年7月30日公布施行，而本件原告係自87年7月1日起適用勞基法，已如上述，且勞基法並無得溯及既往而適用之規定，則就勞基法施行前或指定行業適用前之勞動契約關係，應屬立法者有意不為溯及適用之事項，非法律漏洞，自無類推適用之餘地，是兩造間之勞動契約應自87年7月1日起始有勞基法之適用。又原告所提出之臺灣高等法院臺南分院101年度勞上易字第14號判決並非最高法院之判例，僅係法院對於具體個案本於確信所為法律上判斷，本院自不受拘束。
㈡、原告得請求被告給付舊制年資退休金259,312元：
１、按勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上年滿55歲者。二、工作25年以上者。三、工作10年以上年滿60歲者，勞基法第53條定有明文。查，本件原告受僱被告已滿15年，其年齡亦滿60歲，已符合上開自請退休之要件，又原告應自87年7月1日起適用勞動基準法，已如前述，而原告係自95年3月1日起適用勞退新制，復為兩造所不爭執，是原告於104年4月自請退休，並請求被告給付自87年7月1日起至95年2月28日止之舊制年資退休金，自屬有據。
２、按勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時
1個月平均工資，勞基法第55條第1項第1款及第2項定有明文。原告退休前6個月之每月平均工資為16,207元，為兩造所不爭執，復有被告所製作之薪資印領清冊在卷可稽。而原告係自87年7月1日起適用勞基法，已如上述，則依不爭執事項第十點，原告依勞基法之規定所得請求被告給付舊制退休金之工作年資，應自87年7月1日起至95年2月28日止，依上開規定計算，原告之工作年資為7年8個月，共16個基數，則原告所得請求被告給付之舊制退休金為259,312元【計算式：16,207元（原告退休前6個月平均工資）×16個基數＝259,312元】。
㈢、原告請求被告給付其103年、104年度之工作年終獎金之部分：
依兩造於103、104年之勞動契約書第13年第1項約定「按日計酬臨時人員於十二月一日仍在職者，依其當年度十二月份所支待遇標準乘以一‧五個月乘以實際在職月數比例計算發給；上開在職月數比例係依其當年度實際在職日數合併計算後，以三十日折算一個月，所以未滿三十曰之畸零日數，以一個月計算，至十二月份所支待遇標準均以日薪乘以三十一計算（例如日薪982元，一月至十二月間計在職189日，其應發給之年終工作獎金為26,637元。計算方式如下：日薪×31×1.5個月×7/12)。」可知，按日計酬之臨時人員方有該條約定之適用，而原告為按時計酬之臨時人員，自無該約定之適用。原告雖主張上開約定均無排除部分工時人員之適用，兩造於105年度所簽訂之勞動契約第3條第2款方有排除約定依工時計酬工時人員，不核發年終獎金，且在103年前被告都有發年終獎金給原告，為何會有按月及按日計酬才發放年終獎金云云，惟查，依兩造提出之勞動契約書觀之，原告在103年前之薪資係按日計酬，於103年度起方改為按時薪計算，則在原告薪資按日計酬時，依兩造上開勞動契約之約定，被告自應依約給付原告年終工作獎金，但在103年度起原告之薪資既改為按時薪計酬，自無依上開約定負給付之義務。且按工作獎金並非對於勞工提供勞務所應給付之報酬，參照勞基法施行細則第10條第1款之規定，非屬經常性給與，而係對於勞工所為勉勵性之給與，並不是每人均應發給，非不得由僱用機關依考核結果而定，本屬人事權限得以裁量之事項。則兩造於103、104年度所簽訂之勞動契約書第13條第1項既已明白約定，按日計酬之臨時人員方有該條約定之適用，自無以其未約定排除即認有該約定之適用，是原告上開主張尚難憑採。從而，原告主張依上開勞動契約第13條第1項約定，並以102年原告所領取之年終工作獎金23,870元為計算基準，被告尚應給付其103年度之年終工作獎金為10,560元、104年度之年終工作獎金為23,870元，合計34,430元之主張，自無可採。
㈣、被告應給付原告特別休假3日未休之薪資合計2,640元：
１、原告主張被告應依勞基法第38條規定給予原告休假日數等語，被告則以原告於104年、105年度為時薪計酬之僱用人員，依僱用部分時間工作勞工應行注意事項第6條第3點第3項規定，應依比例計算其特別休假之日數等語置辯。惟按特別休假依勞動基準法第38條規定辦理。其休假期日由勞工排定之，年度可休特別休假時數，得參考下列方式比例計給之：部分工時勞工工作年資滿6個月以上未滿1年者，自受僱當日起算，6個月正常工作時間占全時勞工6個月正常工作時間之比例；部分工時勞工工作年資滿1年以上者，以部分工時勞工全年正常工作時間占全時勞工全年正常工作時間之比例，乘以勞動基準法第38條所定特別休假日數計給。不足一日部分由勞雇雙方協商議定，惟不得損害勞工權益。但部分工時勞工每週工作日數與該事業單位之全時勞工相同，僅每日工作時數較短者，仍應依勞動基準法第38條規定給予休假日數，僱用部分時間工作勞工應行注意事項第6條第3點第3項定有明文。經查，原告退休前，每日工作時數為4小時，每周上班時間為週一至週五，為兩造所不爭執，復有兩造所簽訂之勞動契約在卷可稽，是原告退休前之特別休假計算，應符合上開但書之規定，應依勞基法第38條規定給予休假日數，則被告以原告於104年、105年度為時薪計酬僱用人員，應依比例計算其特別休假之日數，應係其誤認上開規定。
２、再按雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準；勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予
7日特別休假，3年以上5年未滿特別休假10日、5年以上10未滿14日，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資。勞基法第1條第2項、第38條第1款、第
2款、第3款、勞基法施行細則第24條第2款、第3款分別定有明文，是以勞基法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開第38條之規定。查，原告於104年於被告處已工作滿19年，依上開規定，原告於104年度之特休假應有24日，又兩造104年度勞動契約書第12條已載明原告可休假天數為24天，為兩造所不爭執，復有兩造所簽訂之104年度勞動契約在卷可稽，被告亦不否認其在104年度僅准原告23日特別休假，則原告主張被告於104年未依原告之服務年資給予原告特別休假1日，應給付原告工資，自非無據。
３、又依勞基法第38條規定，原告於105年度之特別休假應有25日，惟被告以兩造造所簽訂之勞動契約書約定原告於105年度特別休假僅23日，已違反勞基法第38條強制規定，依民法第71條前段規定，該約定應為無效，被告即應依勞基法第38條規定，於105年度給予原告25日特別休假日，則原告主張被告於105年未依原告之服務年資給予原告特別休假2日，應給付原告工資，自屬有據。
４、從而，被告在104、105年未依原告之服務年資給予原告特別休假共3日，又兩造同意以每日880元作為計算基準，故被告應給付原告未休之特別休假工資為2,640元。
㈤、原告請求自97年3月起至105年4月止，每日減薪70元之不當得利部分：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件原告以上開情節主張被告未於97年3月以後另再增加提撥勞退新制之退休金，受其受有148,400元之損害等情，既為被告所否認，揆之上開判例意旨，自應由原告就此情節負舉證責任。
２、經查，原告主張自97年3月以後被告就原告每日減薪70元受有不當得利之情，無非以兩造所簽訂之勞動契約在97年3月以前係約定工資以日薪950元計酬，因每日每日70元，增加提撥勞退新制之退休金，才改約定以日薪880元計算工資為證，惟依兩造所提出之勞動契約書並無92年至97年3月以前之勞動契約書，無從核對原告上開主張其薪資自每日950元減薪為880元之真實性。縱認原告主張97年3月以前其薪資自每日950元，而於97年3月減薪70元為真實，然是否即為被告有與其約定該每日減薪70元部分為增加提撥勞退新制之退休金，尚非無疑，兩造復未在勞動契約上載明，是難據此即認原開上開主張為真實。
３、原告再舉證人 林金龍 為證，然據證人林金龍到庭具結稱：於97年廖所長親口告知，一天扣70元，是為其增加提撥之自付部分退休金等語，而證人林金龍亦任職於被告，擔任臨時人員（司機），與原告退休前同為鄉立托兒所之司機，原告本件訴訟請求此不當利之部分，與證人林金龍間利害關係至鉅，是其證詞，先天即存有不可靠因素，無法儘信，且證人林金龍就其上開證詞並無法提出任何書證以佐為真正，是證人林金龍上開證詞要難採信。況依依兩造所簽訂之歷年勞動契約觀之，與原告簽訂勞動契約者，均為被告之法定代理人即歷任鄉長，均非該示範托兒所之園長，則縱認該示範托兒所之前園長廖坤猛曾向原告為上開表示，是否為被告所授權，被告是否即受拘束，尚非無疑，是原告就上開主張迄至本件言詞辯論終結前，猶無法舉證以實其說，顯不足採信。
㈥、綜上所述，原告依勞基法及勞動契約法律關係，請求被告給付舊制退休金259,312元、特別休假未休工資2,640元，共計261,952元【計算式：259,312元＋2,640元＝261,952元】，及起訴狀繕本送達翌日即105年11月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分，係所命給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，此部分雖經原告 陳明 願供擔保請准宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為准駁之裁判，附此敘明。被告就此部分陳明願供擔保，請准宣告免予假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回之。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國106年6月12日
民事第一庭法官吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年6月12日
書記官邱明通