裁判字號：臺灣屏東地方法院89年簡上字第52號民事判決
裁判日期：民國89年08月09日
裁判案由：清償債務
臺灣屏東地方法院民事判決八十九年度簡上字第五十二號
上訴人丙○○
身女訴訟代理人乙○○住被上訴人甲○○住
身男右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十七日本院八十九年度屏簡字第六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決
（一）、原判決廢棄。
（二）、被上訴人應清償給付上訴人新台幣（下同）一九四、○○○元正及自民國七十三年一月十六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（三）、一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）、請准上訴人供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：按「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」「人民有請願、訴願及訴訟之權。」「認定事實應憑証據，至法院採為認定事實之証據，必於訟爭事實有相當之証明力者而後可，若一種事實得生推定証據之效力者，亦必于現行法規有根據，即為現行法規所明認者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推定之判斷。」「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查証據之結果，以判斷事實之真偽，不得摭拾筆錄中前後不符之片段記載，為認定事實之依據。」憲法第十五條、同法第十六條、最高法院十八年上字第二○九號判例、同院五十一年台上字第一○一號判例旨意訂有明文，又「消滅時效自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」「所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀況而言。」「時效期間的起算，必須請求權的行使無法律上之障礙，如有延期性抗辯權等法律上障礙時，則消滅時效不應進行，須至無法律上之障礙而權利人不行使時，時效期間始開始進行。」民法第一百二十八條、同法第一百三十條、最高法院六十三年台上一八八五號判例、同院五十二年台上一一四○、同院五十三年台上三三六五號判決旨意訂有明文，本案被上訴人固於七十三年一月十六日起積欠上訴人代繳之銀行債款因被上訴人原住新竹躲債遷入台北再遷入高雄、最後八十四年十一月三日始遷入屏東，而上訴人於八十八年一月八日始得知債務人之原戶籍而向法院聲請發支付命令，經新竹地方法院通知，上訴人依戶籍法第十一條之規定始得有權利申領被上訴人之戶籍謄本，上訴人隨即於八十八年二月二日再向鈞院聲請支付命令，其間鈞院按址送達文書，被上訴人均拒收， 嗣鈞院 於八十八年七月二十七日始通知無法送達，見鈞院八十八年促字第二二八一號支付命令卷，上訴人迫不得巳於六個月內即八十九年一月二十一日起訴，顯見本案被上訴人之一再北南遷居逃債是否應受法律之包庇保護？乃上訴人一而再，再而三由北到南重重障礙依法耗時費力請求而原事實審未查事實竟率斷：「上訴人雖曾於八十八年一月十二日及同年五月間，分別向台灣新竹地方法院及本院聲請對被上訴人發支付命令，惟因被上訴人住所不明，無法送達而失其效力，依民法第一百三十二條之規定，本件上訴人之請求權因上開支付命令失其效力，時效視為不中斷。則上訴人於八十九年一月二十四日始向本院提起本件訴訟，其請求權顯巳罹於時效，被上訴人為時效消滅之抗辯，洵屬有據。」，既顯屬事實審判決依法應予調查証據而未予調查及事實認定錯誤及不適用法規與適用不當等違背法令情形，均屬合法之上訴理由，爰依法提起上訴云云。
三、證據：除援用原審之立證方法，另提出被上訴人戶口名簿影本、被上訴人88、
2、1戶籍謄本、88、1、8支付命令狀影本、新竹地方法院88、1、26通知影本、鈞院88、2、2支付命令影本、鈞院八十八年促字第二二八一號通知書影本、、89、1、21起訴狀影本等為證。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其以前提出書狀之聲明或陳述。
一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲多引用外，另稱：本件消費借貸關係係存在於被上訴人與台灣中小企業銀行新竹分行之間，上訴人雖以保證人身分代為償還借款，無非取得代位權利而已，就債之履行有利害關係之第三人為清償後，依民法第三百十二條規定，以自己之名義所代位行使者，係債權人之權利，而非第三人之求償權，第三人之求償權雖於代為清償時發生，但第三人以自己之名義代位行使債權人之權利時，其請求權是否因罹於時效而消滅，應以債權人之請求權為準(最高法院七十七年度台上字第二二一五號判例參照)，按請求權因十五年間不行使而消滅，民法第一百二十五條定有明文，原債權人之請求權，早已因時效消滅等語資為抗辯。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權向台灣中小企業銀行新竹分公司調取本件借款相關文件。理由
甲、本件被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核參民事訴訟法第三百八十五條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、本件上訴人丙○○起訴主張：被上訴人甲○○原向訴外人台灣中小企業銀行新竹分行貸款以上訴人為連帶保證人，嗣後被上訴人拒繳本息，迫不得已由上訴人於七十三年一月十六日代其繳納十九萬四千元，屢經上訴人催促，並聲請台灣新竹地方法院核發支付命令，因被上訴人逃債遷居無法送達，嗣再請求本院核發支付命令亦無法送達，為此提起本件訴訟。上訴人於本院審理中則以：本案被上訴人固於七十三年一月十六日起積欠上訴人代繳之銀行債款因被上訴人原住新竹躲債遷入台北再遷入高雄、最後八十四年十一月三日始遷入屏東，而上訴人於八十八年一月八日始得知債務人之原戶籍而向法院聲請發支付命令，經新竹地方法院通知，上訴人依戶籍法第十一條之規定始得有權利申領被上訴人之戶籍謄本，上訴人隨即於八十八年二月二日再向鈞院聲請支付命令，其間鈞院按址送達文書，被上訴人均拒收，嗣鈞院於八十八年七月二十七日始通知無法送達，見鈞院八十八年促字第二二八一號支付命令卷，上訴人迫不得巳於六個月內即八十九年一月二十一日起訴，顯見本案被上訴人之一再北南遷居逃債是否應受法律之包庇保護？乃上訴人一而再，再而三由北到南重重障礙依法耗時費力請求而原事實審未查事實竟率斷，上訴人請求權得行使之期間應自本件上訴人起訴時方得起算云云。
丙、被上訴人甲○○原審中及本院審理中均以本件本件消費借貸關係係存在於被上訴人與台灣中小企業銀行新竹分行之間，上訴人雖以保證人身分代為償還借款，無非取得代位權利而已，就債之履行有利害關係之第三人為清償後，依民法第三百十二條規定，以自己之名義所代位行使者，係債權人之權利，而非第三人之求償權，第三人之求償權雖於代為清償時發生，但第三人以自己之名義代位行使債權人之權利時，其請求權是否因罹於時效而消滅，應以債權人之請求權為準(最高法院七十七年度台上字第二二一五號判例參照)，按請求權因十五年間不行使而消滅，民法第一百二十五條定有明文，原債權人之請求權，早已因時效消滅等語資為抗辯。
丁、本院依職權向台灣中小企業銀行新竹分公司調取本件借款相關文件，據該行函覆之資料，訴外人台灣中小企業銀行新竹分公司以七十二年促字第九八一號支付命令取得對丙○○、甲○○應連帶給付債權人（即台灣中小企銀）六十萬零四百七十五元及自七十二年一月十四日起至清償日止之之違約金之執行名義，此有新竹地方法院七十二年九月二十二日之債權憑證及約定書等上訴人不爭執之證物為證，上訴人主張其於七十三年一月十六日代被上訴人向訴外人台灣中小企業銀行新竹分行償還十九萬四千元之借款之事實，業據其於原審提出證明書為證；顯見訴外人台灣中小企銀對丙○○、甲○○債權請求權自七十二年一月十四日即得行使，而上訴人代為清償係保證人身分代為償還借款，所取得為代位權利，就債之履行有利害關係之第三人為清償後，依民法第三百十二條規定，以自己之名義所代位行使者，係債權人之權利，而非第三人之求償權，第三人之求償權雖於代為清償時發生，但第三人以自己之名義代位行使債權人之權利時，其請求權是否因罹於時效而消滅，應以債權人之請求權為準(最高法院七十七年度台上字第二二一五號判例參照)，故上訴人取得訴外人台灣中小企銀之債權請求權起算應自七十二年一月十四日起算，上訴人雖曾於八十八年一月十二日及同年五月間，分別向臺灣新竹地方法院及本院聲請對被上訴人發支付命令，惟因被上訴人住居所不明，無法送達而失其效力，依民法第一百三十二條之規定，本件上訴人之請求權因上開支付命令失其效力，時效視為不中斷。則上訴人於八十九年一月二十四日始向本院提起本件訴訟，有上訴人支付命令之收文章在卷可按，上訴人起訴之請求權顯已罹於十五年之時效期間，被上訴人為時效消滅之抗辯，洵屬有據。從而上訴人請求被上訴人給付如訴之聲明金額即無理由，至於上訴人所稱因被上訴人南遷居逃債是否應受法律之包庇保護？乃上訴人一而再，再而三由北到南重重障礙依法耗時費力請求而原事實審未查事實竟率斷，上訴人請求權得行使之期間應自本件上訴人起訴時方得起算云云，按此屬上訴人誤解法律規定，此並非時效中斷與不完成之事由，原審判決駁回上訴人之起訴即無違誤，上訴論旨仍指摘原審判決，即無理由，應予駁回。
戊、上訴人上訴無理由，其假執行之聲請因失其附麗，亦應駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年八月九日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B審判長法官李麗芳~B法官潘快~B法官李芳南右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
~B法院書記官許水生中華民國八十九年八月九日