裁判字號：福建高等法院金門分院96年重上字第6號民事判決
裁判日期：民國98年10月13日
裁判案由：侵權行為損害賠償
福建高等法院金門分院民事判決96年度重上字第6號上訴人即附泉昇營造股份有限公司帶被上訴人法定代理人丁○○上訴人即附甲○○帶被上訴人共同訴訟代理人 史乃文 律師被上訴人即丙○○附帶上訴人
乙○○兼上一人法定代理人戊○○共同訴訟代理人 林春華 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年11月5日福建金門地方法院96年度重訴字第6號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於98年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命其負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再連帶給付附帶上訴人戊○○新台幣貳拾柒萬捌仟柒佰肆拾陸元、附帶上訴人丙○○新台幣貳萬貳仟捌佰玖拾伍元、附帶上訴人乙○○新台幣貳萬柒仟捌佰肆拾伍元，及均自民國九十六年六月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
附帶上訴人戊○○、乙○○其餘附帶上訴及該部分假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人連帶負擔。第一審訴訟費用關於命被上訴人負擔部分（除確定部分外），及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由上訴人連帶負擔二分之一，餘由被上訴人戊○○負擔。
本判決第三項命給付戊○○部分，於戊○○以新台幣玖萬元供擔保後，得假執行。但附帶被上訴人如以新台幣貳拾柒萬捌仟柒佰肆拾陸元為戊○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項命給付丙○○、乙○○部分得假執行。但附帶被上訴人如各以新台幣貳萬貳仟捌佰玖拾伍元、貳萬柒仟捌佰肆拾伍元，為丙○○、乙○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文，本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於言詞辯論終結前，為附帶上訴，合於上開規定。
二、本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：上訴人甲○○係上訴人泉昇營造股份有限公司（下稱泉昇公司）司機，為從事駕駛業務之人，於民國95年12月12日凌晨0時許，駕駛車牌號碼000-00號曳引車，行經金門縣○○鄉○○路后盤山交叉路口倒車停放車輛時，竟未派人在車後指引，亦未採取任何措施促使行人及車輛避讓，即貿然倒車駛入來車道，致與 汪廣榮 行駛之KZE-829號重型機車發生擦擊，汪廣榮因而身亡。上訴人甲○○駕駛曳引車所拖曳之半拖車未領有牌照即行上路，其所進入之后盤山交叉路口為禁止20噸以上貨車進入，故行駛入該路段已經違反交通規則。上訴人甲○○在倒車停放車輛時，疏未注意來車，且未派人在車後指引，亦未採取任何措施促使行人及車輛避讓，上訴人甲○○自有過失，而上訴人泉昇公司為上訴人甲○○之僱用人，對於受僱人執行職務時，不法侵害他人之權利，應連帶負損害賠償之責。被上訴人戊○○係汪廣榮之配偶，被上訴人乙○○、丙○○係汪廣榮之未成年子女，被上訴人戊○○部分請求上訴人連帶賠償喪葬費新台幣（下同）29萬元、扶養費用422萬元及慰撫金200萬元，合計651萬元（起訴狀誤計為622萬元）；被上訴人丙○○部分請求上訴人連帶賠償扶養費用38萬元及慰撫金150萬元，合計188萬元；被上訴人部分請求上訴人連帶賠償扶養費用73萬元及慰撫金150萬元，合計223萬元，為此本於侵權行為法律關係，依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第192條、第194條規定，提起本件訴訟，聲明求為判決：（一）上訴人應連帶給付被上訴人戊○○651萬元、被上訴人丙○○188萬元、被上訴人乙○○
223萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：上訴人甲○○雖有過失，然被害人汪廣榮之血液酒精濃度254㎎/dl（換算呼氣酒精濃度為1.27㎎/l），若非汪廣榮飲酒至昏睡、肌肉失調等情形，應不致於在上訴人甲○○倒車時顯示警示聲及倒車燈且緩慢倒退時，仍未採取任何安全措施，高速從曳引車之車體中間撞上，汪廣榮之過失程度非僅10分之4，而應達10分之8。又被上訴人戊○○擁有高雄縣鳳山市○○路○○○號7樓房屋及坐落土地，且因本件車禍事故發生，已受有行政院海岸巡防署給付之撫卹金2,340,635元；另至98年7月止，於合作金庫銀行鳳山分行、台灣銀行鳳山分行及中華郵政股份有限公司鳳山郵局帳戶之存款餘額合計為277,891元，且自96年4月起迄97年3月止，自上開3帳戶提領、轉出之存款高達340萬元，被上訴人戊○○是否堪認無財產而無法維持生活，實不無疑問。再行政院主計處公布之94年台灣地區平均每人每月消費支出，消費項目包括食品費、衣著鞋襪費、房地租及水費、燃料及燈光、家具及家庭設備、家事管理費、保險及醫療費、運輸交通與通訊費、娛樂消遣及教育文化費等，被上訴人戊○○未舉證證明其各項消費均有支出，無從以每人平均消費支出作為請求依據，且被上訴人住所地為高雄縣，平均消費支出遠低於台灣地區之平均值，即難以94年台灣地區平均每人每月消費支出作為計算被上訴人所受扶養費損害之標準。又被上訴人請求之慰撫金金額實屬過高等語，資為抗辯。
四、原審為被上訴人一部有理由，一部無理由之判決，判決上訴人應連帶給付上訴人戊○○、丙○○、乙○○各3,005,280元、114,478元、219,205元，及均自96年6月15日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人就原審駁回部分之一部提起附帶上訴，附帶上訴聲明：（一）原判決關於駁回被上訴人後開第二項聲明部分廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人應連帶給付被上訴人戊○○、丙○○、乙○○各601,056元、22,895元、43,841元，及均自96年6月15日起至清償日止按年息百分之5計算之利息率百分之5計算之利息。（三）被上訴人願供擔保請准宣告假執行。上訴人附帶上訴答辯聲明：（一）附帶上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：（見本院卷第124頁）
（一）對於福建金門地方法院96年交訴字第2號、福建高等法院金門分院96年度交上訴字第3號之刑事判決認定上訴人甲○○有過失部分無意見。
（二）關於喪葬費用部分依照原判決之認定兩造不再爭執。
（三）上訴人甲○○確實是上訴人泉昇公司之司機，為從事業務之人。
（四）上訴人甲○○於95年12月12日凌晨0時許，駕駛車牌號碼：000-00號曳引車與汪廣榮騎乘車牌號碼：000-000號重型機車發生碰撞，致汪廣榮死亡。
（五）上訴人甲○○對於車禍之發生有過失。
（六）汪廣榮死亡時血液酒精濃度每100毫升254毫克，換算呼氣酒精濃度為每公升1.27毫克。
（七）被上訴人已受領強制責任保險金150萬元及上訴人泉昇公司給付慰撫金30萬元。
（八）被上訴人戊○○有受扶養之權利。
（九）被上訴人戊○○尚有37年餘命、被上訴人丙○○尚可受扶養2年及被上訴人乙○○尚可受扶養4年。
六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第124頁）
（一）汪廣榮酒後駕車對於車禍之發生是否與有過失？
（二）被上訴人得請求之扶養費金額為何？
（三）被上訴人得請求之慰撫金金額為何？
七、上訴人甲○○領有職業聯結車駕駛執照，受僱於上訴人泉昇公司擔任駕駛工作，為從事駕駛業務之人，於95年12月12日凌晨零時12分許，駕駛上訴人泉昇公司所有重達35噸之車牌號碼000-00號曳引車附掛半拖車載運挖土機，沿金門縣○○鄉○○路由金城鎮往金寧鄉方向行駛，行經金門縣○○鄉○○路與后盤山無號誌交岔路口時，本應遵守后盤山路段禁止20噸以上大貨車進入之交通標誌，並應注意大型車輛倒車時，須派人在車後指引，如無人在車後指引時，應先測明車後有足夠之空位，並促使行人及車輛注意避讓，同時應注意其他車輛及行人，依當時復無不能注意之情事，竟未派人在車後指引，又未採取任何足使行人及車輛避讓之措施，未注意其他車輛及行人，即貿然將所駕駛車輛逕由伯玉路金城鎮○○○鄉○○○道倒車橫越對向車道（即伯玉路金寧鄉○○○鎮○○○道）違規駛入后盤山路段， 適汪廣榮 騎乘車牌號碼000-000號重型機車，○○○鄉○○路由金寧鄉往金城鎮方向行進，於上開交岔路口，撞上上訴人甲○○所駕駛曳引車附掛之半拖車左側車身，汪廣榮因此受有頭部外傷、左股骨骨折及顱內出血等傷害，於送醫到院前之95年12月12日凌晨零時12分許起至同日零時45分許間某時死亡，上訴人甲○○並因此業務過失致死犯行，經福建金門地方法院96年度交訴字第2號刑事判決判處有期徒刑1年，因符合中華民國96年罪犯減刑條例規定，減刑為有期徒刑6月，上訴後經本院96年度交上訴字第3號刑事判決駁回上訴，並經最高法院97年度台上字第3959號刑事判決駁回上訴確定等情，為兩造所不爭執，且有上開刑事案件影印卷宗及刑事判決可佐（見本院卷第285至288頁），足徵上訴人甲○○為上訴人泉昇公司受僱人，就本件事故之發生確有過失，且係因執行職務而發生本件事故。另被上訴人雖主張上訴人甲○○有超時駕車情事；惟上訴人甲○○於上開刑事案件陳稱：當日自早上7時30分許開始駕駛，一直到發生車禍為止，於中午12時休息至13時就開始上工，晚上18時休息至20時又開始駕駛車輛等語（見警卷第4頁），則上訴人甲○○當日駕車之總時數固超過8小時，然因中午休息1小時，晚間休息2小時，休息前後各別時段連續駕車時間均未逾8小時，尚難謂已違背連續駕車時數限制之規定，被上訴人亦未提出證據資料證明上訴人甲○○有何連續駕車時數違反規定或超時工作之事實存在，被上訴人此部分主張，尚無可採。
八、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，應負損害賠償責任；被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第188條、第192條第1項、第2項、第
194條分別定有明文。上訴人甲○○為上訴人泉昇公司之受僱人，於執行職務時因上開侵權行為致汪廣榮死亡，被上訴人主張為汪廣榮之配偶及未成年子女，有戶口名簿附卷可稽（見原審96年度交附民字第2號卷第8頁），則被上訴人主張上訴人應連帶負侵權行為損害賠償責任，洵非無據，而上訴人就被上訴人戊○○主張支出之喪葬費用288,800元部分並不爭執，茲就兩造爭執事項分別審究如下：
（一）汪廣榮酒後駕車對於車禍之發生是否與有過失？
１、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。又民法第192條第1項、第2項、第194條規定係間接被害人請求賠償之特例。此項請求權，自理論言，雖係固有之權利，然其權利係基於侵權行為之規定而發生，自不得不負擔直接被害人之過失，倘直接被害人於損害之發生或擴大與有過失時，依公平之原則，亦應有民法第217條過失相抵規定之適用（最高法院73年台再字第182號判例意旨參照）。
另汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施；汽車駕駛人飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度超過每公升0.25毫克或血液中酒精濃度超過百分之0.05以上者，不得駕車，道路交通安全規則第94條第3項、第114條第1項第2款亦定有明文。
２、本件道路交通事故發生地點為金門縣○○鄉○○路與后盤山交岔路口，無號誌，后盤山路段入口處設置有禁止20噸以上大貨車進入之交通標誌，本件道路交通事故發生時，天候晴、夜間有照明、路面乾燥、無缺陷、無障礙物、視距良好，有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表及現場照片附於上開刑事案件卷宗可憑（見警卷第11至27頁）。則交通事故發生當時天候良好，雖為夜間但有照明，路況亦無異常，依當時情形應無不能注意之情事，然汪廣榮騎乘機車未注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，減速慢行，作隨時停車之準備，致撞上倒車中之半拖車車身，對於損害之發生，自屬與有過失。
３、汪廣榮送醫時經抽血檢驗酒精濃度，血液中酒精濃度為254mg/dl，除以200等於口中呼出之濃度，經換算成呼氣酒精濃度為每公升1.27毫克之事實，有金門醫院95年12月29日衛署金醫行字第0950006524號函檢附之立人醫事檢驗所檢驗報告單附卷可稽（見警卷第33、34頁），兩造亦不爭執，被上訴人固主張抽血檢驗時汪廣榮已死亡，死亡後以屍體檢測無法證明死者生前曾飲酒，因死亡後血液內之乳酸物及乳酸去氫酵素會增加，並干擾酒精測試而造成偽陽性高檢測值等詞。惟當日汪廣榮抽血時間為95年12月12日凌晨0時50分，雖到院時即為死亡狀態，然距本件事故發生尚未滿1小時之事實，有金門醫院98年2月5日衛署金醫歷字第0980000240號函在卷足憑（見本院卷第142、143頁）；而死者於死亡至抽取血液，歷時約7小時，在此時間內，死者之內臟器官尚不至於腐敗，故不致產生酒精，且人體死亡後24小時內所測得之血中酒精濃度，應屬該人生前之血中酒精濃度，採自屍體血管或心臟之血液，其酒精濃度可能有差異，但一般應在正負百分之20以內等節，有國立台灣大學醫學院附設醫院94年1月25日校附醫秘字第0940200108號函附卷可稽（見本院卷第161頁），則汪廣榮於死亡後1小時內所為之血液酒精濃度檢驗結果並無不可信之處，且縱有差異，亦僅在正負百分之20以內，本件汪廣榮駕車時之血液中酒精濃度既達254mg/dl，換算成呼氣酒精濃度為每公升1.27毫克，縱扣除可能之百分之20差異，仍已超過道路交通安全規則第114條第1項第2款之規定，不得駕車；且依實務見解，呼氣酒精濃度超過每公升0.55毫克即達不能安全駕駛之程度，汪廣榮酒後原不得駕車，竟仍駕車且達不能安全駕駛之程度，對於損害之發生，自屬與有過失。
４、汪廣榮對於損害之發生既與有過失，被上訴人請求本件損害賠償，仍應有民法第217條過失相抵規定之適用。而本件損害發生係因上訴人甲○○駕駛上訴人泉昇公司所有重達35噸之車牌號碼000-00號曳引車附掛半拖車載運挖土機，行經金門縣○○鄉○○路與后盤山無號誌交岔路口時，本應遵守后盤山路段禁止20噸以上大貨車進入之交通標誌，並應注意大型車輛倒車時，須派人在車後指引，如無人在車後指引時，應先測明車後有足夠之空位，並促使行人及車輛注意避讓，同時應注意其他車輛及行人，依當時復無不能注意之情事，竟未派人在車後指引，又未採取任何足使行人及車輛避讓之措施，未注意其他車輛及行人，即貿然將所駕駛車輛逕由伯玉路金城鎮○○○鄉○○○道倒車橫越對向車道（即伯玉路金寧鄉○○○鎮○○○道）違規駛入后盤山路段；另汪廣榮酒後原不得駕車，竟仍駕車且達不能安全駕駛之程度，未注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，減速慢行，作隨時停車之準備，致撞上倒車中之半拖車車身等情，已如上述，且本件道路交通事故送請鑑定結果，認上訴人甲○○駕駛177-VU號自用曳引車倒車時，應先測明車後有足夠之地位，並促使行人及車輛避讓，及汪廣榮騎乘KZE-829號重型機車應減速慢行，作隨時停車之準備，及其酒後駕車，均為肇事原因；送請覆議鑑定結果，則認上訴人甲○○駕駛177-VU號自用曳引車違反道路交通安全規則第110條第2、3款規定，為肇事主因，並指出上訴人甲○○未遵守道路交通標誌之指示，有違規定，汪廣榮騎乘KZE-829號重型機車應減速慢行，作隨時停車之準備及酒後駕車，亦有肇事原因，有福建省金門縣車輛行車事故鑑定委員會96年1月25日（96）鑑字第018號鑑定意見書及福建省金門縣車輛行車事故覆議鑑定委員會96年5月3日（96）覆鑑字第9611號覆議意見書附卷可稽（見警卷第35至37頁、96年度調偵字第11號偵查卷第24至27頁），亦同此認定；本院審酌損害發生之一切情節及過失程度，認上訴人甲○○應負百分之70過失責任，汪廣榮應負百分之30過失責任，被上訴人亦應承擔汪廣榮之過失責任，是上訴人所應負之損害賠償責任，應按此比例扣減。上訴人雖辯稱：所駕車輛倒車時有開啟方向燈，並有蜂鳴器會鳴叫，若非汪廣榮酒後駕車情節嚴重，當不致未採取任何安全措施，汪廣榮過失程度非僅百分之40等語。然汪廣榮雖係酒後駕車，仍未行駛對向車道，亦無證據證明有超速情事，反係上訴人甲○○所駕駛重達35噸之曳引車附掛半拖車載運挖土機，未派人在車後指引，即貿然將所駕駛車輛倒車橫越對向車道，違規倒車駛入其不得進入之后盤山路段，且占據全部對向車道（見警卷第13、14頁現場照片及第11頁道路交通事故現場圖）；況事故發生時雖有路燈照明，然屬夜間，視線自仍與白天有所差異（見警卷第13至24頁照片），尚難以汪廣榮係酒後駕車，僅應負較多之過失責任，上開覆議鑑定意見書亦認上訴人甲○○之行為為肇事主因，上訴人此部分所辯，即無可採。
（二）被上訴人得請求之扶養費金額為何？
１、上訴人雖以被上訴人戊○○之財產足以維持生活，不得請求扶養費等語置辯。惟按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第270條之1第3項定有明文。兩造於原審原將被上訴人戊○○是否有受扶養之權利列為爭執事項（見原審96年度交附民字第2號卷第79頁），嗣上訴人同意改列為不爭執事項（見原審96年度重訴字第6號卷第33頁），提起上訴後於本院準備程序整理爭點時，仍同意將被上訴人戊○○有受扶養之權利，列為不爭執事項，本院並諭知所為之爭點整理，除有民事訴訟法第270條之1第3項但書情事，兩造應受其拘束（見本院卷第124頁）。則兩造就被上訴人戊○○有受扶養權利之爭點已達成協議，應受其拘束，又兩造所協議被上訴人戊○○有受扶養之權利，被上訴人並未同意變更，上訴人亦未提出證據資料證明係因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平，自仍應受其拘束。況被上訴人戊○○固所有高雄縣鳳山市○○路○○○號7樓房地，96年度所得總額為33,625元，合作金庫商業銀行鳳山分行（下稱合庫鳳山分行）帳戶之存款至98年7月16日為276,279元，台灣銀行鳳山分行帳戶之存款至98年6月21日為1,119元，鳳山工協郵局帳戶之存款至98年7月10日為
493元等情，有被上訴人戊○○財產歸屬資料清單、96年度綜合所得稅各類所得資料清單、合庫鳳山分行98年7月17日合金鳳存字第0980003579號函、台灣銀行鳳山分行98年7月22日鳳山營密字第09850018741號函、中華郵政股份有限公司鳳山郵局鳳營字第0980100948號函在卷足憑（見本院卷第179、180、226至238頁）；然上開房地係供被上訴人戊○○及其子女即被上訴人丙○○、乙○○自行居住使用，無法出租收益，並積欠貸款1,431,676元，有合作金庫銀行放款相關貸放及保證資料查詢單可佐（見本院卷第184頁），被上訴人戊○○縱有存款近28萬元，仍無從清償債務，年所得復僅33,625元，且為家庭主婦，須扶養被上訴人丙○○、乙○○2名子女，實難認上開財產即足以維持生活。另上訴人雖辯稱上開帳戶自96年4月起迄97年3月止，曾提領、轉出之存款多筆，金額達340萬元等語。惟被上訴人係因本次交通事故而支領撫卹金、公保死亡給付、喪葬補助費等項目共2,340,634元，且汪廣榮因汽車交通事故死亡，其繼承人即被上訴人依強制汽車責任保險法規定獲得150萬元保險金理賠之事實，有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第九海巡隊98年5月1日洋局九人字第0980091161號函附卷可稽（見本院卷第208至213頁），並為兩造所不爭執。再者，上開給付係由全體繼承人即被上訴人均分，而非被上訴人戊○○一人獨領，並係用於清償汪廣榮生前負債、房屋貸款、喪葬費用、提存擔保金100萬元、律師費及全家生活就學相關費用等節，亦有中國信託商業銀行信用金融總管理處信用金融運籌部清償證明書、彰化商業銀行鳳山分行清償證明書、合作金庫放款繳款存根、國庫存款收款書在卷足憑（見本院卷第184頁反面至186頁、第266至267頁），亦難執此即認被上訴人戊○○無受扶養之權利，上訴人此部分所辯，尚無可採。
２、上訴人另辯稱被上訴人不應以行政院主計處94年台灣地區平均每人每月消費支出17,083元計算扶養費，因其中所列多項消費項目，包括食品費、衣著鞋襪費、房地租及水費、燃料及燈光、家具及家庭設備、家事管理費、保險及醫療費、運輸交通與通訊費、娛樂消遣及教育文化費，其或酒精性飲料類、菸草類等項目，被上訴人均未舉證有該項目之消費支出，且被上訴人居住高雄縣，消費支出較低等語。惟扶養費用之決定應顧及一般國民之生活水平，而綜合所得稅扶養親屬寬減額係依所得稅法之規定，乃國家基於稅賦政策考量所為減免措施，尚與損害賠償法上填補損害之目的不同。再扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之，我國國民所得已大幅提高，以申報綜合所得稅納稅義務人扶養親屬寬減額之標準為扶養費請求計算之基準，已不符我國國民一般消費水準。另行政院主計處每年公布之台灣地區平均每人每月消費支出雖列出所計算之各項消費項目，然既屬平均消費支出，未從中區分男女老幼各種可能之不同消費項目，當已兼顧並計算出各年齡性別職業之平均消費數值，自無從以成人即無教育費用類消費、兒童或少年欠缺菸酒類或房租類消費，即認無此標準之適用，或認應將該項目剔除或減低數額，甚或要求受扶養人證明須有各該項目支出方得請求，否則該平均每人每月消費支出將失其意義；惟被上訴人既住於高雄縣，行政院主計處公布之台灣地區平均每人每月消費支出依各縣市作有區分，自應以高雄縣之消費支出標準計算其得請求之扶養費，方符實情，即以行政院主計處94年高雄縣平均每人每月消費支出13,851元（見原審96年度交附民字第2號卷第12頁），即每年166,212元作為計算基準始屬適當。
３、被上訴人戊○○部分：被上訴人戊○○尚有37年餘命乙節，為兩造所不爭執，惟汪廣榮係在有生之年始對其配偶即被上訴人戊○○負扶養義務；而汪廣榮於00年0月00日出生，有戶口名簿附卷可稽（見原審96年度交附民字第2號卷第8頁），本件交通事故發生時為44歲，若未發生此事故，依卷附94年台閩地區簡易生命表（兩性）（見原審96年度交附民字第2號卷第9、10頁），其平均餘命為35.72年；是被上訴人戊○○之餘命雖為37年，然汪廣榮所應負之扶養義務僅限於其平均餘命35.72年，故應以汪廣榮之平均餘命計算被上訴人戊○○所得請求之法定扶養費，則依年息百分之5之 霍夫曼 計算法扣除中間利息（第一年不扣除），被上訴人戊○○得請求之扶養費為3,459,808元（計算式詳如附表所載）。
４、被上訴人丙○○部分：被上訴人丙○○尚可受扶養2年，為兩造所不爭執，然被上訴人戊○○對其亦負扶養義務，自應列入平均計算，是依年息百分之5之霍夫曼計算法扣除中間利息（第一年不扣除），被上訴人丙○○得請求之扶養費為162,255元（計算式詳如附表所載）。
５、被上訴人乙○○部分：被上訴人乙○○尚可受扶養4年，為兩造所不爭執，然被上訴人戊○○對其亦負扶養義務，自應列入平均計算，是依年息百分之5之霍夫曼計算法扣除中間利息（第一年不扣除），被上訴人乙○○得請求之扶養費為310,072元（計算式詳如附表所載）。
（三）被上訴人得請求之慰撫金金額為何？
１、按不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第
194條定有明文。而法院對於慰撫金之量定，應斟酌加害人、被害人暨其父、母、子、女及配偶之身分、地位及經濟狀況、資力與加害程度，暨其他各種情形核定相當之數額（最高法院76年台上字第1908號、51年度台上字第223號判例意旨參照）。
２、查被上訴人戊○○為高職畢業，為專職家庭主婦，其名下財產及所得業如前述，被上訴人丙○○為成功大學在學學生，被上訴人乙○○為鳳山商工學生，名下皆無財產及所得；而上訴人甲○○為國中肄業，擔任貨運司機，95年度有利息所得及薪資所得共8筆合計755,766元，96年度所得則為633,164元；上訴人泉昇公司股本2千萬元，95年度有利息所得31,749元、股利157,782元、汽車10輛及總值3千萬元之投資，96年度營業收入總額327,958,507元，資產總額701,545,271元，為兩造所自承（見原審96年度交附民字第2號卷第66、97頁），並有財產所得線上查調結果、上訴人甲○○96年度綜合所得稅各類所得資料清單、財產歸屬資料清單、上訴人泉昇公司96年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、財產目錄在卷可憑（見原審96年度重訴字第6號卷第24至30、37至45頁、本院卷第189至200頁），又汪廣榮生前擔任行政院海岸巡防署海洋巡防總局隊員，為警正四階，服務達15年之事實，有詮敘部96年4月9日部退三字第0962784528號函附卷可稽（見本院卷第210、211頁），死亡之時正值壯年，被上訴人不幸喪夫或喪父，天人永隔，傷痛必巨，本院審酌上開情事，上訴人加害情形等雙方身分、地位、經濟狀況、教育程度，及上訴人痛苦程度一切情狀，認被上訴人戊○○、丙○○、乙○○請求之慰撫金各以180萬元、90萬元、90萬元為適當，至逾此範圍之請求，即屬無據。
（四）從而，被上訴人戊○○得向上訴人請求連帶給付之金額為喪葬費用288,800元部分、扶養費3,459,808元、慰撫金180萬元，總額為5,548,608元，依過失比例減輕百分之30，被上訴人戊○○得請求之數額為3,884,026元（元以下四捨五入）。另被上訴人丙○○得向上訴人請求連帶給付之金額為扶養費162,255元、慰撫金90萬元，總額為1,062,255元，依過失比例減輕百分之30，被上訴人丙○○得請求之數額為743,579元（元以下四捨五入）。被上訴人乙○○得向上訴人請求連帶給付之金額為扶養費310,072元、慰撫金90萬元，總額為1,210,072元，依過失比例減輕百分之30，被上訴人乙○○得請求之數額為847,050元（元以下四捨五入）。
九、按保險人依本法規定給付之保險金，視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分，加害人或被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文。而汪廣榮因汽車交通事故死亡，其繼承人即被上訴人已依該法規定獲得150萬元保險金之理賠及上訴人泉昇公司曾於案發後給付慰問金30萬元，由被上訴人丙○○代表簽收之事實，有上訴人泉昇公司提出之現金票據簽收單在卷足憑（見原審96年度交附民字第2號卷第56頁），且為兩造所不爭執，則上開150萬元保險金及30萬元慰問金應依被上訴人人數平均扣除，即被上訴人應各扣除60萬元，準此，被上訴人戊○○得請求之數額為3,284,026元，被上訴人丙○○得請求之數額為143,579元，被上訴人乙○○得請求之數額為247,050元，其中被上訴人丙○○於原審聲明請求188萬元，經原審判決上訴人應連帶給付114,478元，就駁回部分，被上訴人丙○○僅為附帶上訴請求上訴人再連帶給付22,895元，其餘駁回部分未聲明不服，則本院自應受其聲明拘束，是被上訴人丙○○僅得請求137,373元。
十、綜上所述，被上訴人依侵權行為法律關係，訴請上訴人連帶給付被上訴人戊○○3,284,026元，被上訴人丙○○137,373元，被上訴人乙○○247,050元及均自起訴狀繕本送達之翌日即96年6月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即無不合。被上訴人逾此部分之請求，為無理由，不應准許，該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人連帶給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另除原審已判命上訴人連帶給付被上訴人戊○○3,005,280元、被上訴人丙○○114,478元、乙○○219,205元本息部分外，被上訴人戊○○請求上訴人再連帶給付278,746元（計算式：3,284,026-3,005,280=278,746）、被上訴人丙○○請求上訴人再連帶給付22,895元（計算式：137,373-114,478=22,895）、被上訴人乙○○請求上訴人再連帶給付27,845元（計算式：247,050-219,205=27,845）元，及均自96年6月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。被上訴人附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第三項所示，且被上訴人戊○○勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；又所命給付被上訴人丙○○、乙○○部分之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依上訴人聲請，酌定相當擔保金額，為附條件免為假執行之宣告。至被上訴人戊○○、乙○○其餘附帶上訴意旨就超過上開應准許部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人戊○○附帶上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人丙○○附帶上訴為有理由，被上訴人乙○○附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第78條、第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國98年10月13日
民事庭審判長法官沈宜生
法官陳坤地法官陳容正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官李麗鳳中華民國98年10月13日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
一、被上訴人戊○○部分：〔166,212x20.553815（35年之霍夫曼係數）〕+〔166,212x0.72x0.363636（36年之霍夫曼係數
20.000000-00年之霍夫曼係數20.553815）〕=3,459,808元（小數點以下四捨五入），此為被上訴人戊○○所得請求之扶養費。
二、被上訴人丙○○部分：〔166,212x1.952381（2年之霍夫曼係數）〕=324,509（小數點以下四捨五入），此為被上訴人丙○○所得請求之
扶養費總額，以扶養人數2人計算，得請求之數額為162,255元（小數點以下四捨五入）。
三、被上訴人乙○○部分：〔166,212x3.731037（4年之霍夫曼係數）〕=620,143（小數點以下四捨五入），此為被上訴人乙○○所得請求之
扶養費總額，以扶養人數2人計算，得請求之數額為310,072元（小數點以下四捨五入）。