臺灣高等法院高雄分院111年度侵上訴字第49號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年侵上訴字第49號刑事判決

裁判日期：民國111年11月08日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度侵上訴字第49號上訴人即被告 鄭清行 指定辯護人義務辯護人 蔡亦修 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院110年度侵訴字第48號，中華民國111年5月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第19771號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
鄭清行緩刑肆年，並應按附表所載方式向被害人甲女支付損害賠償及接受法治教育課程伍場次。緩刑期間付保護管束。
事實
一、鄭清行與代號AV000-A109225(年籍詳卷，下稱甲女）係朋友，因甲女無處居住，鄭清行遂無償提供其位在高雄市○○區○○街住處（地址詳卷）而與甲女一同居住，甲女則習慣於每日23時許服用安眠藥後入睡，詎鄭清行基於乘機性交犯意，於民國109年8月10日5時40分許，利用甲女在上址客廳熟睡而不知抗拒之狀態，以左手穿過甲女短褲及内褲，再以食指、中指插入甲女陰道内而乘機性交1次得逞。嗣甲女驚醒後立即撥開鄭清行之手並報警處理，始悉上情。
二、案經甲女訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第103頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告鄭清行於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第63頁、本院卷第103、109頁），並經證人即告訴人（被害人)甲女於警詢、偵訊（見警卷第5至9頁、偵卷第21至23、59至62頁）及證人即告訴人女兒乙女於偵訊（見偵卷第31至33頁）證述綦詳，另有高雄市立小港醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可佐（外放證物袋），堪信被告之任意性自白與事實相符，堪信為真。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交或猥褻之行為者，刑法第225條第1項、第2項設有處罰之明文。上開條文所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交或猥褻之行為時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交或猥褻行為之理解，或無抗拒性交或猥褻行為之能力者而言（最高法院107年度台上字第2859號、105年度台上字第1641號判決意旨參照）。是倘行為人係利用被害人沉睡之際，對被害人為性交、猥褻行為，自應論以刑法第225條之罪。被告於上開時地，利用告訴人甲女因服用安眠藥熟睡而致身體處於不能或不知抗拒之狀態，以手指插入甲女陰道內1次，依照前揭說明，屬於利用女子處在相類於精神、身體障礙、心智缺陷致不能、不知抗拒情形，而為性交之行為無訛。核被告所為，係犯刑法第225條第1項乘機性交罪。
㈡、刑法第59條：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條著有規定。此所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查，被告與告訴人甲女係多年朋友，案發前，告訴人因無處可居，由被告無償提供其住所讓告訴人棲身一此據告訴人證述在卷（見警卷第6頁）。審酌本件發生之情形，其時間尚屬短暫，被告行為之手段相對較輕，可認被告應屬一時衝動而為，所造成之侵害程度尚非嚴重，綜核全案情節、被告犯罪之具體情狀及行為背景等觀之，認就被告所犯乘機性交罪，其法定最低度刑為有期徒刑3年，實屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，適用刑法第225條第1項、第59條規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告利用告訴人甲女服用安眠藥而陷入沈睡之際，以手指插入告訴人陰道方式，對告訴人為乘機性交行為，造成告訴人精神上及身體上之損害，所為實不足取；另審酌被告犯後於警詢及偵訊中否認犯行，至審理中方坦承犯行、與告訴人和解並給予一定程度賠償、曾取得告訴人諒解並請求從輕量刑，但亦曾因行為反覆又觸怒告訴人之犯後態度，兼衡被告因中度肢體障礙而領有身心障礙證明、自陳之教育程度、家庭及生活經濟狀況（見原審卷第29、68至69頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年。經核原判決已敘述認定被告犯罪所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
㈡、另按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項定有明文。查，被告利用告訴人甲女在客廳熟睡之狀態，以上述方式對告訴人為乘機性交犯行，確有未當，並無疑義；惟考量被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第95頁），雖被告於警偵及本院準備程序否認犯行，然於原審及本院審判期日均已坦承犯行，並於111年1月17日與告訴人達成和解，告訴人於和解時亦表示：「同意原諒被告，並不追究被告之民、刑事責任，並希望法院對被告從輕量刑（刑法第59條），並給予被告緩刑宣告」等語，此有和解書在卷可憑（見原審卷第27頁）。雖告訴人於原審準備程序曾表示：「被告逼我來開庭，他死性難改，因為我仍住他家，被告仍毛手毛腳；他跟我爸爸媽媽講說，他說他收到傳票，要被關，說要先把我和我女兒殺死，然後他喝農藥自殺，好像在恐嚇我，搞得我晚上無法睡覺；會住被告家是因為我不想住親戚朋友家，反而還可以忍受跟被告同住；不曉得是否要原諒被告，要原諒被告，被告又毛手毛腳，不原諒被告又…我也不知道怎麼講；是有和解，之前我有同意要給他緩刑，但我後來又覺得不可以給他緩刑，因為他說話都反反覆覆，我認識他20幾年了，他個性我知道；和解後被告斷斷續續給我賠償金，忘記多少錢，…」等語（見原審卷第42至45、47頁），且於111年8月18日本院準備程序亦表示不願原諒被告之意（見本院卷第60至62頁）；惟告訴人之後於111年10月18日本院審判期日改稱：「被告的年紀也大了，我同意給與被告緩刑宣告，被告每個月都會賠償我，而且我年紀大了，身體也不好，被告偶爾也有幫我帶我的孫子。被告在月底的時候，會把他的提款卡給我，要我幫他去領錢，我幫他領了錢之後，我有時候拿新臺幣（下同）3000元，有時候拿4000元，被告給我多少錢的賠償我都有接受，我都接受被告給我的賠償金額，被告本身也只有領老年年金而已，我希望法院可以給被告緩刑，我不要再追究了。」等語（見本院卷第110頁），已明確表示要原諒被告、並同意法院對被告為緩刑宣告之意。本院綜合上述各情，考量被告與告訴人係認識多年之友人，且由其2人於本院準備及審判期日均一同到庭以觀，可見彼此仍存有一定情誼，案發後迄今依然保持聯繫（見本院卷第102頁），而被告犯後已與告訴人達成和解，並向告訴人道歉而獲得諒解，且檢察官於告訴人於本院審判期日之陳述後，就量刑部分僅表示「請依法審酌」等語（見本院卷第110頁），而未表示反對給予被告緩刑宣告；參以被告並無其他犯罪前案紀錄，本件被告又係初犯、領有身心障礙證明，諒被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑4年。又被告係犯刑法第91條之1所列之罪，為確保被告能夠按時履行和解條件，明瞭正確之法律知識、價值觀念與行為準則，依刑法第74條第2項第3款、第8款規定，命被告應於緩刑期間內履行如附表所示和解條件，並接受法治教育5場次，併依刑法第93條第1項規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第8款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官曾靖雅、陳俊宏到庭執行職務。
中華民國111年11月8日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官陳美燕法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年11月8日
書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：被告與被害人甲女於民國111年1月17日簽立和解書之概要內容（見原審卷第27頁）。被告鄭清行（即甲方）：告訴人即被害人甲女（即乙方）：被告（甲方）願意給付新臺幣（下同）20萬元給甲女（乙方），已先給付10萬元給乙方，其餘10萬元以分期方式給付，並自達成和解之翌月即111年2月起，每月給付5千元給甲女，至全部清償完畢為止。