裁判字號：最高法院103年台上字第4189號刑事判決
裁判日期：民國103年11月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四一八九號上訴人 陳志強
張鳳聲 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年九月十八日第二審判決（一０三年度上訴字第三四九、三五０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０一年度偵字第七００八、七０二一、八０一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
甲、張鳳聲部分：
一、本件原審審理結果，認上訴人張鳳聲有原判決事實欄（下稱事實欄）七（即原判決附表〈下稱附表〉六）所載基於意圖營利之犯意，販賣第三級毒品愷他命，共二次等犯行事證明確，因而維持第一審論張鳳聲以犯販賣第三級毒品，計二罪；均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；處如附表六編號1、2所示各主刑，暨為相關沒收之諭知，主刑部分並定應執行刑有期徒刑六年部分之判決，駁回張鳳聲在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。（至張鳳聲另被訴販賣愷他命予林○傑部分，業經第一審諭知無罪之判決確定）。
二、張鳳聲上訴意旨略稱：㈠卷附有關張鳳聲與證人曾○輝間通話之監聽譯文，二人並未
提及任何毒品名稱或代號、數量，無法辨別所交易之毒品品項、數量及價金，且較近似貸放高利之內容，難以作為補強證據。原判決實際上單憑曾○輝於偵查中之證言，而為張鳳聲有罪之認定，有採證違背證據法則之違法。
㈡關於附表六編號2部分，曾○輝於偵查中已證述其於民國101
年8月1日、同年7月13日分別施用之甲基安非他命、愷他命，係在張鳳聲住處見及該毒品，未向張鳳聲詢問，即自行取用等語，可證曾○輝並無向張鳳聲購買之動機，乃原審就上開有利於張鳳聲之證據，未說明不予採納之理由；又曾○輝於101年8月2日偵查中之指述與附表七編號2所載通訊監察譯文之語意不符；再，另案證人林○傑雖自陳與張鳳聲素無仇怨，但第一審（按：上訴理由狀誤載為「原審」）猶認其係虛構張鳳聲販賣毒品，而依職權告發偽證罪嫌，惟原審竟以上開理由，未採納曾○輝於第一審審理中本於良心、甘冒偽證刑責所為證述，而逕採取曾○輝於偵查中之證言，作為張鳳聲有罪認定之依據。乃原判決有不備理由、理由矛盾及違反經驗法則之違法云云。
三、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。原判決主要依張鳳聲部分不利於己之陳述；證人曾○輝於偵查中證述於附表六編號1、2所示時間，撥打張鳳聲持用之0000000000號行動電話，與張鳳聲聯絡購買愷他命事宜後，或帶同綽號「一修」之成年人或己身，至張鳳聲居處向張鳳聲購買愷他命等語；佐以經警依法對張鳳聲使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，該行動電話與曾○輝所使用之0000000000號行動電話，各有如附表七編號
1、2所載之通話內容，有卷附通訊監察譯文可稽；顯示張鳳聲確持有、施用甲基安非他命及愷他命之扣案甲基安非他命吸食器、愷他命研磨盤及鏟管，以及顯示曾○輝施用甲基安非他命及愷他命之扣案甲基安非他命殘渣袋吸食器、愷他命等；以及參酌卷附其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定張鳳聲確有基於牟利之犯意，販賣愷他命等犯行。對於張鳳聲否認犯行，所為：曾○輝於附表六編號1所示時間伊住處，自行取用伊愷他命施用，伊未於附表六編號2所示時間與曾○輝見面，亦未叫曾○輝找陳志強云云，以及張鳳聲之原審辯護人辯護意旨所為：曾○輝係以電話與張鳳聲討論放高利貸事宜，且其因介紹多人向張鳳聲借款未獲利益，心生不滿，方於警詢及偵訊時誣指張鳳聲販賣愷他命，卷內通訊監察譯文，未見任何毒品代號，亦未提及毒品之事，曾○輝此部分之證述不可採信云云等辯解，認如何與客觀事實不符，而不足採信等，俱已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁說明。並於理由貳、丙之四㈤㈥，剖析曾○輝於第一審審理中改異之語，應如何取捨，乃認不足採為張鳳聲有利認定之理由。核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決理由矛盾之可言。衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。尤無認定事實單憑曾○輝唯一指證之違法情形。且張鳳聲上訴意旨所指曾○輝自行取用甲基安非他命及愷他命之時間，與本案無關，對原判決之認定不生影響，原判決就此未為無益之論述，要無判決不備理由之可言。張鳳聲上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認張鳳聲上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
乙、陳志強部分：原判決撤銷第一審關於上訴人陳志強如附表一編號3所示之科刑判決，改判仍論陳志強以犯販賣第二級毒品（甲基安非他命）罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，處有期徒刑七年六月，暨為相關沒收之諭知。另關於附表一編號1、2、4、附表二至四及事實欄六部分，維持第一審分別論陳志強以犯㈠販賣第二級毒品，計三罪；㈡販賣第三級毒品（愷他命），計七罪；㈢共同販賣第二級毒品未遂罪；㈣明知為禁藥而轉讓罪；㈤非法持有子彈罪；均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟其法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重）；㈢部分所示犯行，依未遂犯規定減輕其刑；另陳志強對於㈠至㈢所示犯行，於偵查及審理中自白，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並除法定本刑無期徒刑外，依法先加後減或遞減之；依序處如附表一編號1、2、4、附表二至四所示各主刑、及有期徒刑七月、併科罰金新台幣五萬元，暨罰金易服勞易之折算標準，並為相關沒收諭知之判決，駁回檢察官及陳志強此部分在第二審之上訴。且就上開撤銷改判及上訴駁回所處有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑八年六月。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之心證理由。陳志強上訴意旨僅泛稱原判決認事用法難以甘服云云，並未具體指摘原判決如何違背法令，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴自屬違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十一月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官胡文傑法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月三日
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