裁判字號：最高法院103年台上字第4188號刑事判決
裁判日期：民國103年11月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四一八八號上訴人 黃安平 選任辯護人 黃茂松 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年七月二十二日第二審判決（一０三年度上訴字第六七一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０二年度偵字第一０一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人黃安平有原判決所載未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之中國製NORINCO廠77型制式手槍（含彈匣，槍枝管制編號：
0000000000，下稱系爭手槍）及子彈之犯行事證明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以犯未經許可，持有手槍罪，處有期徒刑五年十一月，併科罰金新台幣（下同）10萬元，並為罰金易服勞役折算標準，暨相關沒收諭知之判決；駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。
二、上訴意旨略稱：㈠證人張○全、趙○騰、邱○鐘及王○俊（下合稱張○全等四
人）於偵查中之證言，屬聽聞他人所述，且為審判外之陳述，另張○全所稱王○俊所說黃安平之黑星手槍即係張○中被查獲之手槍等語，更屬臆測之詞，均無證據能力。又證人張守中於案發之初，已於民國100年3月4日偵查中，具結證述系爭手槍及子彈係上訴人所介紹之綽號「排骨」之人，向其借款而提供之擔保等語，至張○中嗣後就該證言自首偽證，純因與上訴人有利息糾紛及為獲減刑所為，是張○中上開偵查中之證言，應有證據能力。詎原判決逕憑張○全等四人及張○中翻異之詞，作為不利於上訴人認定之依據，且對於上訴人有利之辯解及證據，未說明不予採納之理由，有採證違背證據法則及判決不備理由之違法。
㈡上訴人於原審聲請傳喚張○全等四人，以證明上訴人係代綽
號「排骨」之人返還借款予張○中，另上訴人並已查明「排骨」之人，其真實姓名為許○彬，乃原審就上開足以影響事實認定之事項，未予調查，有應於審判期日調查之證據，而未調查之違誤 云云 。
三、惟查：㈠原判決就張○全等四人於偵查中向檢察官所為陳述，已敘明
：張○全等四人均出於任意性之陳述，並經具結以擔保其證言之真實性，復無顯不可信之情況，應有證據能力之理由（見原判決理由壹、二）。經核無違證據法則。上訴意旨仍就此證據能力認定之問題為爭執，自非適法。
㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人部分不利於己之陳述；證人張○中之證述（略以：上訴人經由王○俊向邱○鐘及張○全借款遭拒後，再向其借款，並持交系爭手槍及子彈作為擔保，其轉交王○民保管，案發後，上訴人透過王○俊返還借款等語）；證人張○全、邱○鐘二人所為與上訴人及王○俊一同喝酒聊天期間，王○俊提及上訴人欲以手槍作為擔保借款，然遭其二人拒絕，事後亦由張○中處知悉上訴人有以手槍向其借款等證詞；證人王○俊及趙○騰均證稱：系爭手槍及子彈遭查獲後，上訴人委託趙○騰，輾轉交由王○俊返還2萬元予張○中等語；扣案手槍及子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認確係具殺傷力之制式手槍及子彈，有鑑定書及鑑定函暨照片在卷可稽；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有上開之犯行。對於上訴人否認犯行，所為：伊並非於張○中所述之時、地，向張守中借款，亦未以系爭手槍及子彈供為擔保，本件以持系爭手槍及子彈向張○中借款之人，實為綽號「排骨」者，而因伊於電話向張○中擔保該筆債務，始代「排骨」為償還，且該槍、彈價值達10萬元以上，若係伊所持交者，焉有於委請趙○騰轉交借款時，未要求取回之理云云，及其原審辯護人辯護意旨所為：上訴人與張○中並不熟識，不可能以高達10萬至20萬元價值之槍、彈，作為2萬元借款之擔保，更不可能在槍、彈遭警查獲後，再返還該借款，張○中係為獲減刑，始誣指上訴人云云等辯詞，如何不足採信；並剖析證人張守中於100年3月4日偵查中之證詞，及王○俊於偵查及第一審中證稱未代上訴人向張○全表示欲以槍作為擔保借款，不清楚為趙○騰委託其返還2萬元予張○中等語，應如何取捨，而不足採為上訴人有利認定等，俱已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁及說明（見原判決理由貳、一之㈢㈤㈥㈦）。核此，均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採證違背證據法則、判決不備理由之不當；所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。又證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，亦非法所不許。且張○全等四人上開證言，均係基於其等親身見聞，並非上訴意旨所指係聽聞自他人陳述，或臆測之詞，而屬傳聞證據之可言。上訴意旨就此，任意指摘，難謂為適法之第三審上訴理由。
㈢審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客
觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人於原審時雖曾請求傳喚證人張○全等四人調查，惟原審斟酌張○全等四人已於第一審到庭作證，且未證及有綽號「排骨」之人向張○中借款之事實，上訴人前開犯行且有卷內相關證據可資證明，事實已臻明瞭，認無再傳喚張○全等四人到庭行交互詰問程序，而為無益調查之必要，並於判決說明不予調查之理由（見原判決貳、一之㈧），難謂有上訴意旨所指調查職責未盡之違誤。又，卷查，上訴人於原審未曾具狀或言詞聲請傳喚「許○彬」作證，且於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人亦未提出該項聲請（見原審卷第30頁），原審未就該事證為無益之調查，與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。上訴意旨就此，並非合法之上訴第三審理由。
㈣至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍
持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十一月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官胡文傑法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月三日
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