裁判字號：最高法院99年台上字第4798號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四七九八號上訴人乙○○
甲○○上列一人選任辯護人 張永昌 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年五月十三日、同年六月三日第二審判決（九十九年度上訴字第七０五號、第七三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一一五一六號、第一三八一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審於民國九十九年五月十三日判決（下稱第一次判決）維持第一審關於論處上訴人乙○○共同販賣第三級毒品罪刑二罪，又共同販賣第二級毒品罪刑一罪（分別處有期徒刑貳年柒月、貳年拾月、柒年貳月，應執行有期徒刑玖年）之判決，駁回乙○○在第二審之上訴。又於九十九年六月三日判決（下稱第二次判決）撤銷第一審關於上訴人甲○○如該判決附表（下稱附表）編號３之科刑判決，改判仍論處甲○○共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑柒年陸月），另維持第一審關於論處甲○○如附表編號
１、２之共同販賣第三級毒品罪刑二罪（分別處有期徒刑 伍年 陸月、伍年貳月）之判決，駁回甲○○於第二審此部分之上訴（另第一審判決關於諭知上訴人等共同販賣第三級毒品無罪部分，原審第二次判決就檢察官對甲○○追加起訴販賣第二級毒品ＭＤＭＡ諭知公訴不受理部分，均判決確定）。乙○○之上訴意旨略稱：㈠被告提起第二審上訴有無理由，應以第二審判決與第一審判決結果是否相同為斷，而與被告上訴狀之指摘能否成立無關，縱被告上訴狀之指摘不能成立，第二審仍應在上訴範圍內為審理，第一次判決逕以乙○○上訴狀所載之理由非屬具體理由而予駁回，顯屬違法。㈡第一審依 盧美文 與甲○○間於九十八年四月三日之通訊監察譯文，而認定乙○○有販賣第二級毒品予盧美文之犯行，但上開通訊監察譯文內容，並無乙○○與甲○○之對話，此外亦無證據可擔保盧美文、甲○○證述之憑信性，原審未予查明，遽予維持，有證據調查未盡之違法等語。甲○○之上訴意旨略稱：㈠乙○○於警詢中證稱：「他（指甲○○）是我老闆」、「有時強迫我去販賣毒品，來還他的錢」等語，足見甲○○與乙○○間並無延續性、永續性共同販賣毒品之犯意，且無證據足認乙○○每次販賣毒品均與甲○○有共同之犯意，乙○○顯係以虛偽之自白陷害甲○○，冀求減刑之寬典，第二次判決竟予採信而認定甲○○有分別販賣第二級毒品、第三級毒品予盧美文之犯行，其採證有違證據法則。㈡依乙○○與盧美文間於九十八年三月三十一日之通訊監察譯文內容，可知係乙○○自行向他人調取Ｋ他命販賣予盧美文，甲○○不知情，亦未參與；又依甲○○與盧美文間於同年四月十一日之通訊監察譯文內容，可知甲○○對於乙○○自行販賣毒品而被逮捕，表示驚訝與不解，而對自己遭牽連，感到意外。第二次判決逕依上開通訊監察譯文而認定甲○○有共同販賣第三級毒品予盧美文之犯行，有違背證據法則及判決理由矛盾之違法。㈢甲○○自始否認有販賣第二級毒品予盧美文，而依甲○○與盧美文間於九十八年四月三日之通訊監察譯文內容：「Ｂ（盧美文）：哪裡？你為什麼不早一點打來，很想把你打死」、「Ａ（甲○○）：你給我好不好？」等語，足見甲○○並無毒品，亦無販賣毒品予盧美文，第二次判決未再傳訊盧美文以釐清上開對話之疑點，遽行判決，亦有證據調查未盡之違法等語。
惟查：第一次判決以乙○○之第二審上訴意旨僅指摘第一審判決量刑過重，請求酌量減輕其刑，係就第一審依職權審酌犯罪一切情狀之量刑事項予以爭執、指摘，並未敘述第一審判決之量刑，有何未合乎法律之目的，違背內部性界限，或違反比例原則、平等原則、公平正義等法則之具體理由，因認其上訴不合法律上之程式，而不經言詞辯論，予以駁回。又第二次判決認定甲○○有先後販賣第三級毒品予盧美文、 鄭景文 之犯行，另販賣第二級毒品予盧美文之犯行，亦詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原審上開二次判決並無違背法令之情形。復按：（一）不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項、第三百六十七條前段定有明文。第一次判決已詳為說明乙○○之第二審上訴理由難認係具體理由，其上訴不合法律上之程式，而不經言詞辯論，予以駁回，經核於法並無不合。又第一次判決，係屬程序判決，並未為實體審判，自無應調查之證據而未予調查之違法可言。乙○○上訴意旨㈠㈡俱非適法之上訴理由。（二）第二次判決於事實欄係認定由甲○○提供Ｋ他命，再由乙○○於九十八年三月三十一日與盧美文連絡，而販賣Ｋ他命五十公克予盧美文；另認定於同年四月三日由甲○○與盧美文連絡，而由乙○○持二十顆之藍色藥丸（上訴人等、盧美文均誤為係ＭＤＭＡ，但實際上係屬甲基安非他命）販賣予盧美文；於理由欄係依憑乙○○、盧美文於警詢、偵查及第一審審理中之證述，乙○○與盧美文間於九十八年三月三十一日之通訊監察譯文，甲○○與盧美文間於同年三月二十八日、同年四月一日、同年四月三日之通訊監察譯文，甲○○坦承上開通訊監察譯文係其與盧美文之對話，在乙○○住處扣得之甲基安非他命五包、在甲○○住處扣得之Ｋ他命十九包、電子磅秤等，高雄醫學大學附設中和紀念醫院毒品鑑定書等證據，詳為說明其認定之理由；經核俱與卷內資料相符。第二次判決並非僅憑乙○○於警詢中證稱「他（指甲○○）是我老闆」、「有時強迫我去販賣毒品，來還他的錢」等語，即為不利甲○○之認定，又對於上開通訊監察譯文，亦依其內容，詳為說明參酌甲○○之部分自白，乙○○、盧美文之警詢、偵查及第一審之證述，足為不利甲○○認定之理由，核無證據調查未盡及採證違背證據法則之違法。甲○○上訴意旨㈠㈡㈢係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，或徒憑己見，漫事指摘，或單純為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認乙○○之上訴及甲○○關於販賣毒品予盧美文部分之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。（三）甲○○提起上訴，未聲明僅對販賣第二級毒品及第三級毒品予盧美文部分上訴，視為對販賣第三級毒品予鄭景文部分亦提起上訴，然其上訴狀僅泛言「前開判決（指第二次判決）尚有違背法令之處，上訴人實難甘服」，就關於販賣第三級毒品予鄭景文部分，並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，其嗣後所提出之上訴理由狀亦僅對販賣毒品予盧美文部分為指摘，應認其就該部分之上訴，為違背法律上之程式，亦予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月五日
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