裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年簡字第258號刑事判決
裁判日期：民國108年05月30日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決108年度簡字第258號聲請人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告郭學霖上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
107年度撤緩偵字第231號），本院判決如下：
主文郭學霖犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
扣案之第三級毒品愷他命壹包（毛重零點 伍陸 公克）、K盤壹個，均沒收。
事實及理由
一、郭學霖明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國106年6月6日20時至21時20分間之某時許，在高雄市○○區○○路○○○號7樓「客網網際網路館」707號包廂內，無償提供摻有不詳數量愷他命（不能證明淨重逾20公克以上）之香菸予 莊勝棋 、 劉美玉 點燃施用。嗣經警於同日21時20分許臨檢查獲，並扣得郭學霖所有施用剩餘之愷他命1包（毛重0.56公克）及郭學霖所有，用以碾磨愷他命之K盤1個，因而查悉上情。
二、上述犯罪事實，有下列證據足資證明：
(一)被告郭學霖於警詢、偵查中之自白。
(二)證人莊勝棋、劉美玉於警詢中之證述。
(三)高雄市政府警察局湖內分局毒品危害防制條例案件嫌犯代號與真實姓名對照表（代號：湖106176、湖106177）、台灣檢驗科技股份有限公司106年6月21日報告編號：KH/2017/00000000號及KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告（待證：莊勝棋、劉美玉之尿液檢體均驗呈第三級毒品〈偽藥〉愷他命陽性反應）、自願性搜索同意書、高雄市政府警察局湖內分局路竹分駐所臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片。
三、論罪科刑：
(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第
3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態。本案扣案之愷他命為白色結晶體，並非注射液形態，顯非合法製藥所得，是被告持有並據以轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之偽藥。又無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓，當為被告所知悉。又毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。而藥事法旨在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。可見，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。愷他命既係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥，則行為人明知愷他命係非依法律所許可不得持有而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，當亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，自應依「重法優於輕法」之法律適用原則，適用重法處罰。毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金；藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金。依上所述，轉讓愷他命之行為，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處罰。
(二)核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告轉讓給莊勝棋、劉美玉之愷他命數量，既無證據證明已達淨重20公克，又持有之數量純質淨重亦未達20公克以上，自無毒品危害防制條例第8條6項及第11條第5項規定之適用。又藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且本案被告於轉讓前所持有之愷他命尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，即屬不罰，自無與本案所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係可言。
(三)毒品危害防制條例與藥事法對於愷他命之行為均設有刑罰規定，其立法意旨除在遏止毒品之擴散與氾濫外，亦在防制偽藥、禁藥之濫用，以保障國民身心健康，兩者所保護者均為社會法益，而非個人法益。是以一行為轉讓愷他命予數人施用者，其所侵害之法益仍僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間。是被告在同一時、地，以一行為將愷他命無償轉讓予莊勝棋、劉美玉施用，依上所述，仍屬實質上一罪，要無成立想像競合關係之餘地。聲請意旨此部分尚有誤會，附此敘明。
(四)本院審酌被告無視法令禁制規範，轉讓偽藥愷他命予他人施用，戕害他人身心健康，助長毒品及偽藥擴散，足以衍生其他犯罪，危害國民身心健康及社會治安，侵害社會法益非輕；另考量被告本案原經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以106年度偵字第9523號案件為緩起訴處分確定（緩起訴期間自106年11月21日至107年11月20日），被告卻無故未履行應完成80小時之義務勞役（僅履行18小時），致原緩起訴處分遭撤銷，有該署檢察官緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書暨送達回證在卷可查，被告無端毀謗，浪費司法資源，所為實不足取；惟念在被告犯後坦承犯行，態度尚佳；並酌以本案轉讓偽藥之對象為2人、轉讓之數量非鉅，所造成危害程度有限，兼衡其高職肄業之教育程度、勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告所犯之罪，法定刑為7年以下有期徒刑，不符刑法第41條第1項所規定得易科罰金之要件，是本案之宣告刑尚不得為易科罰金之諭知，惟仍得依刑法第41條第3項規定聲請易服社會勞動，併予指明。
四、沒收部分：
(一)扣案之白色結晶1包（毛重0.56公克），經警以測試劑檢驗，呈愷他命成分，有高雄市政府警察局湖內分局路竹分駐所毒品初步檢測照片在卷可稽，為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所稱之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。包裝上 開愷 他命之包裝袋1只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併宣告沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
(二)至扣案之K盤1個，屬被告所有，客觀上可得證明與本案轉讓偽藥之犯行間有密接之關聯，可認係供本件犯罪所用之物，併依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受本判決書送達之日起10日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審合議庭。
本案經檢察官鍾仁松聲請簡易判決處刑。
中華民國108年5月30日
橋頭簡易庭法官朱盈吉以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
中華民國108年5月30日
書記官董明惠附錄論罪之法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。