裁判字號：臺灣高雄地方法院106年侵訴字第54號刑事判決
裁判日期：民國107年09月26日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度侵訴字第54號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告0000-000000B真實姓名年籍詳卷選任辯護人陳宏彬律師
參與人0000-000000真實姓名年籍詳卷法定代理人0000-000000A真實姓名年籍詳卷上列被告因家庭暴力罪之妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第44號），本院判決如下：
主文0000甲000000B成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年。又對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共拾參罪，各處有期徒刑參年陸月。又犯強制使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，共拾參罪，各處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑拾年。
參與人0000甲000000所有扣案之SONY廠牌行動電話壹支，沒收。
事實
一、代號0000甲000000B之成年男子（民國00年0月生，為保護被害人身分不受揭露或推知，真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）與代號0000甲000000（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之母親即代號0000甲000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱A母）於99年12月間結婚（嗣於106年8月間離婚），甲男與A女為繼父女，雙方具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，並共同住在高雄市大寮區某住處（住址詳卷）。詎甲男明知Ａ女於102年12月間為未滿12歲之兒童，竟為滿足自己之性慾，基於成年人故意對兒童乘機猥褻之犯意，於102年12月2日（起訴書誤載為22日，經檢察官當庭更正）半夜某時許，在前揭住處2樓臥室內，乘A女在甲男、A母之間熟睡而不知抗拒之狀態，先褪去A女所著褲子，再褪去自身所著褲子，並以其生殖器磨蹭A女之生殖器外側，以此方式對Ａ女為猥褻行為1次。嗣因A母感覺搖晃有異而驚醒，因而發覺上情。
二、其後，A母為避免甲男對A女為相類犯行，使A女獨自居住在該住處3樓房間，詎甲男明知A女於104年10月至105年
1月間仍未滿12歲，竟為滿足自己之性慾，基於對未滿14歲之女子強制猥褻之各別犯意，於上開期間內，以隔相當期日
1次，前後共13次，趁A母因工作不在之際，進入該房間內，均利用其成年男性體型上之優勢，強行褪去A女所著衣褲，年稚力弱之A女雖以手推、腳踢之方式反抗，仍無法抵抗，甲男再褪去自身所著衣褲，違反A女之意願，以手撫摸A女之胸部、生殖器外側，或以其生殖器磨蹭A女之生殖器外側，以此強暴之方式對A女強制猥褻計13次；且甲男於前述對A女強制猥褻之過程，均另基於強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為電子訊號之各別犯意，以其所有之SONY廠牌行動電話1支（嗣因贈與而為A女所有），拍攝其對A女實施強制猥褻行為過程之電子訊號相片計13次（相片檔案合計57張），並將該相片檔儲存在前揭行動電話內。嗣因A母查覺甲男前揭行動電話內所儲存A女之猥褻照片，匿名尋求高雄市政府家庭暴力暨性侵害防治中心協助，經該中心人員循線訪查後，通報員警處理，並扣得前揭SONY廠牌行動電話1支，始查悉全情。
三、案經A女、A母訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣高雄地方檢察署（更名前為臺灣高雄地方法院檢察署，下同）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、被害人之保護措施按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；前述所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項、性侵害犯罪防治法施行細則第6條分別定有明文。本件被告甲男被訴刑法第224條之1之加重強制猥褻等罪嫌，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，而被告甲男與被害人A女曾具有一親等直系姻親之繼父女關係，因判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於被告甲男、A女及A母之真實年籍姓名均予以隱匿（真實姓名年籍均詳卷外彌封袋），以保護被害人之身分，先予敘明。
二、證據能力之判斷㈠證人A母於警詢之陳述無證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人A母於本院審理時到庭證述之內容，核與其於警詢時所為之陳述大致相符，復經被告甲男及辯護人表明不同意上開警詢中陳述具有證據能力（見本院106年度侵訴字第54號卷〈下稱本院卷〉第44甲45、71、105〈反面〉甲106、137〈反面〉甲138頁），是證人A母於警詢之陳述，核屬傳聞證據，不具有不可替代之必要性，不符傳聞法則例外之規定，並無證據能力。
㈡證人A母於偵訊未經具結之陳述無證據能力
按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得依刑事訴訟法第159條之1第2項規定作為證據，惟被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，倘與警詢等陳述同具有特信」、必要性時，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3之同一法理，亦得例外認為有證據能力。查證人A母曾於105年12月6日經檢察官傳喚到庭作證（見臺灣高雄地方檢察署105年度他字第9583號卷〈下稱偵一卷〉第33甲41頁），檢察官並未令其具結，其亦無不得具結之情形，嗣後其於本院審理時到庭證述之內容，與前揭偵訊時所為之陳述大致相符，被告甲男及辯護人復不同意上開偵訊中之陳述具有證據能力（見本院卷第44甲45、71、105〈反面〉甲106、137〈反面〉甲138頁），揆諸前揭說明，證人A母前揭偵訊之陳述，既未經具結，又不符合傳聞證據之例外規定，自無證據能力。
㈢證人A女於警詢、偵訊之陳述均有證據能力
按被害人於審判中，因性侵害致身心創傷無法陳述，或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，性侵害犯罪防治法第17條第1款、第
2款定有明文。考其立法理由，係性侵害犯罪之被害人與被告或其他證人之性質不同，幾無發生逼供或違反其意願迫其陳述情事之可能，為避免被害人必須於詢問或偵訊過程中多次重複陳述，而受到二度傷害，是被害人於偵查中未經具結之陳述，亦應認有上開規定之適用。查證人A女於警詢、偵訊中之陳述，均係採取一問一答方式，並無違法不當訊問之情事，其於檢察官訊問時，雖因未滿16歲依法不得令其具結，惟其於本院審理中到庭屢屢證稱：我現在沒有印象、忘記了，之前製作筆錄我自己講的，我講的都有實在等語（見本院卷第71甲78頁）；參以告訴人A女於案發後確有呈現逃避、壓抑情緒等創傷後症狀，有卷附高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心107年3月5日函暨檢附心理諮商報告可憑（見本院卷第62甲66頁），則其先前於警詢、偵訊中所為之陳述，與案發時間較為相近，對於案情之記憶自較為深刻，亦無其他妨害證人陳述任意性之情事，應認其信用性已獲得確切保障，且為證明本件犯罪事實存否所必要，其於審判中復到庭作證，賦予被告甲男及其辯護人進行詰問之機會，保障被告對質詰問權，業已踐行合法調查證據程序，依上述規定，證人A女於警詢、偵訊之陳述，自得作為證據，被告甲男及其辯護人主張證人A女前揭證述欠缺證據能力，並不可採。
㈣除上述證據外，本判決所引其他具有傳聞證據性質之各項證
據，均經檢察官、被告甲男及其辯護人於本院審理中明示同意有證據能力（見本院卷第44甲45、71、105〈反面〉甲106、137〈反面〉甲138頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告甲男於本院審理時，固坦認知悉A女為未滿12歲之兒童，且有於事實欄一所載時、地，對A女為上開猥褻行為
1次，亦不否認有於事實欄二所載時、地，拍攝A女猥褻電子照片檔案13次等情，惟矢口否認有何成年人故意對兒童乘機猥褻罪、對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪、強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪等犯行，均辯稱：我跟
A女的行為都是雙方合意的，我也沒有於104年10月至105年1月對A女為13次猥褻行為云云。經查：
㈠不爭執之事實
被告甲男與A母於99年12月間結婚，其與A女為繼父女關係，並共同住在高雄市大寮區某住處。而被告甲男明知A女於
102年12月間為未滿12歲之兒童，竟為滿足自己之性慾，於
102年12月2日半夜某時許，在前揭住處2樓臥室內，先褪去A女所著褲子，再褪去自身所著褲子，並以其生殖器磨蹭
A女之生殖器外側，以此方式對A女為猥褻行為1次。其後，A母為避免甲男對A女為相類犯行，使A女獨自居住在該住處3樓房間，乃被告甲男明知A女於104年10月至105年
1月間仍未滿12歲，於上開期間內，以隔相當期日1次，前後共13次，趁A母因工作不在之際，進入該房間內，以其所有之SONY廠牌行動電話1支，拍攝對A女猥褻行為之電子訊號相片計13次（相片檔案合計57張）等情，業據被告甲男於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見高雄市政府警察局婦幼警察隊高市警婦偵字第10570799300號卷〈下稱警卷〉第1甲6頁、臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第44號卷〈下稱偵二卷〉第41甲43頁、本院卷第28甲29、44、70〈反面〉、105〈反面〉、109〈反面〉甲110、137〈反面〉、141〈反面〉甲142頁），且經證人A女於警詢、偵查及本院審理時；證人A母於偵查（經具結）及本院審理時分別證述明確（見警卷第7甲16頁、偵一卷第34甲38、49甲50頁、偵二卷第9甲10、16、42甲43頁、本院卷第71甲78、79甲84頁），並有高雄市政府警察局婦幼警察隊105年10月23日受理刑事案件報案三聯單、性侵案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、真實姓名年籍對照表、長庚醫療財團法人高雄長庚醫院105年10月23日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害案件驗證同意書、驗傷光碟、高雄市政府警察局婦幼警察隊
105年12月4日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場照片、高雄市政府警察局婦幼警察隊105年12月30日函暨檢附行動電話鑑識報告、高雄市政府警察局刑事警察大隊105年7月18日函暨檢附行動電話數位勘查報告、行動電話檔案翻拍照片、甲男與A母間通訊軟體LINE對話紀錄、甲男與A母間對話錄音光碟暨譯文、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心107年3月5日含暨檢附心理諮商報告、A母筆記本內頁等在卷可稽（見警卷第25甲28、30甲36頁、偵一卷第45頁、偵二卷第3、18甲20頁、卷外彌封袋），及SONY廠牌行動電話1支扣案為憑（見本院卷第17頁），此部分之事實，自堪先予認定。
㈡事實欄一部分
1.被告甲男有於102年12月2日半夜某時許，在前揭住處2樓臥室內，以其生殖器磨蹭A女之生殖器外側等客觀事實，此為被告甲男所不爭執，已如前述；又證人A母於偵訊、本院審理時均證稱：102年12月2日當天晚上，A女和我跟甲男一起睡在2樓主臥室，我本來在睡覺，感覺床在震動就醒來，發現甲男沒有穿衣服也沒有穿褲子，用生殖器在磨蹭A女生殖器，A女的內褲也被脫掉，當時A女並沒有醒來，後來我就叫A女去3樓睡覺，沒有繼續跟我和甲男睡同一間房間等語（見偵二卷第9〈反面〉頁、本院卷第79〈反面〉甲80頁），核與證人A女於警詢、偵訊及本院審理時均證稱：我本來跟媽媽、甲男一起睡在2樓，後來媽媽讓我自己一個人去3樓睡，並且叫我睡覺的時候鎖門，我沒有印象3個人一起睡覺的時候媽媽有看見甲男摸我等語相符（見警卷第16頁、偵一卷第38頁、本院卷第72〈反面〉、77頁），堪認被告甲男對A女實施前述猥褻行為，係乘A女在熟睡而不知抗拒之狀態所為，其行為態樣係屬乘機猥褻，雖無施用強制力，但並無所謂與被害人合意之情事甚明，被告甲男辯稱：當時
A女是醒著，我的手碰到A女的下體，A女自己動起來，後來我才脫下我的褲子去摩擦A女下體外面云云，顯與客觀事實相悖，此觀證人A女於警詢、偵訊及本院審理時亦已明白證稱：我不喜歡甲男對我做這些事情，並沒有同意甲男對我做這些事情等語（見警卷第14頁、偵一卷第38頁、本院卷第76〈反面〉頁），益徵被告甲男前揭辯稱，要屬無稽。
2.至於起訴書犯罪事實欄一第6行所載「102年12月22日」，應為「102年12月2日」之誤，此觀證人A母於本院審理時證述內容甚明（見本院卷第79〈反面〉甲80頁），並有證人
A母所提出筆記本內頁可資佐證（見本院卷第89頁），顯屬誤載，復不影響犯罪事實之同一性，自應予以更正。
㈢事實欄二部分
1.證人A女於警詢、偵訊及本院審理時均證稱：甲男從我國小開始，在前揭住處3樓房間內，對我性侵過很多次，大概1個禮拜1次，最後一次是105年農曆過年前，每次都情形都一樣，甲男都會趁媽媽上班不在家的時候進來房間，有時候是白天，有時候是晚上，甲男會把我的衣服跟褲子脫掉，也會脫掉自己衣服、褲子，每次都會用手摸我的胸部及尿尿的地方外面，還會用手掰開我的生殖器，用他的生殖器去磨蹭，甲男的生殖器磨蹭我的時候是硬硬的，有時候會流出白色的東西，有時候沒有流出白白的東西，我從第一次開始就不喜歡甲男對我做的事情，甲男性侵我的時候，我都是清醒的，甲男也都知道，我會用腳踢甲男，也會把甲男推開，表示我不願意，但是甲男還是會繼續摸我胸部和生殖器，之後也都會繼續來，我沒有同意讓甲男摸我，甲男對我性侵的時候會把手機放在床的旁邊，摸我的時候有對我拍照，我不願意被甲男摸，也不願意被拍照，甲男每次脫我衣服褲子都會摸我，不會沒有摸我就離開等語（見警卷第9、13、15頁、偵一卷第35甲38頁、本院卷第72甲78頁），核與卷內高雄市政府警察局婦幼警察隊105年12月30日函暨檢附行動電話鑑識報告、行動電話檔案翻拍照片所示被告甲男於褪去A女衣物之過程，以其手掌搓捏A女胸部、手指撥開A女生殖器、或以其生殖器磨蹭A女生殖器外側之內容完全相符（見卷外彌封袋），是證人A女前後指述內容一致，並無瑕疵可指，復有前揭被告甲男拍攝照片檔案之客觀事證可資補強，證人A女前揭證述，已具有高度之憑信性。
2.另證人A女於警詢、偵查及本院審理時均證稱：我和甲男感情好，甲男從開始一起住就對我很好，還送我小熊，我沒有跟媽媽說甲男性侵我的事情，也沒有叫媽媽去報警等語（見警卷第12頁、偵一卷第34甲35頁、本院卷第73〈反面〉、75頁），證人A母於本院審理時亦證稱：我與甲男於100年間結婚，婚後有生一個弟弟，我第一次看到甲男性侵A女就是
102年12月2日那次，我發現這件事後，甲男說不會再犯，所以我原諒甲男，之後我跟甲男的感情都很正常，另外我也曾經看過甲男對A女摸來摸去，後來我於105年3月間在甲男手機發現不雅照片，6月間有打給113陳述相關經過，但是沒有留下我們的電話、姓名或住址，是後來乙○慢慢去找資料查訪，才找到我們，本案由乙○陪同我們去報案，不是我主動去警局報案等語（見本院卷第79甲83頁），堪認A女、A母與甲男平日關係並無不睦，A母與甲男婚後更另育有另名幼子，實無破壞原有家庭關係之利益，且A母於102年間即已發現被告甲男對A女有猥褻行為，亦無主動提出告訴，係遲至105年間匿名尋求主管機關協助，經主管機關人員循線訪查後，始查悉本案，顯見其等並無構陷被告甲男之動機，亦無刻意設詞誣陷被告甲男之必要，應認證人A女前揭證述，確與事實相符，足認被告甲男對A女實施上開撫摸胸部、生殖器及拍攝照片等行為，均係以強暴之方式違反A女之意願所為。
3.再細譯被告甲男前揭拍攝照片檔案之內容，雖僅有顯示拍攝期間為104年12月至105年1月，無法確認原始拍攝時間，惟其中背景所示A女穿著之衣物、現場床單等物品均有不同，其中照片檔案編號7至8為同次拍攝、編號9至10為同次拍攝、編號11至14為同次拍攝、編號15為同次拍攝、編號16至17為同次拍攝、編號18至23為同次拍攝、編號24為同次拍攝、編號25為同次拍攝、編號26至29為同次拍攝、編號30至34為同次拍攝、編號35至47為同次拍攝、編號48至52為同次拍攝、編號53至58為同次拍攝，合計共13次等情（編號1至
6、59至63照片檔案則與本案無涉），有高雄市政府警察局婦幼警察隊105年12月30日函暨檢附行動電話鑑識報告、行動電話檔案翻拍照片、高雄市政府警察局刑事警察大隊106年7月18日函在卷可參（見偵二卷第18頁、卷外彌封袋）；參以證人A母於偵訊、本院審理時均證稱：105年3月的時候我在甲男行動電話內看到A女不雅的照片，我翻拍的照片上面只有甲男拍攝時間的區間，是從104年10月到105年1月，從內褲、被子等可看出照片編號7至8為1次、編號9至10為1次、編號11至14為1次、編號15為1次、編號16至17為1次、編號18至23為1次、編號24為1次、編號25為1次、編號26至29為1次、編號30至34為1次、編號35至47為
1次、編號48至52為1次、編號53至58為1次等語（見偵二卷第10、42甲43頁、本院卷第80〈反面〉甲81頁）；另證人
A女於本院審理時亦證稱：甲男每次脫我衣服褲子都會摸我，不會沒有摸我就離開等語（見本院卷第74〈反面〉頁），是依前揭照片內容以觀，被告甲男於褪去A女衣物之過程，以成年男性之手部或生殖器，撫摸、搓揉、撥開、磨蹭A女之胸部或生殖器等具有性象徵意義之身體隱私部位等行為，並將上開過程拍攝照片檔案，客觀上已足以引起一般人對於性意涵之聯想，主觀上亦足以刺激、滿足被告甲男之性慾，並使A女產生羞恥與厭惡感，顯屬猥褻之行為，更足以特定被告甲男對A女實施猥褻行為及拍攝猥褻照片檔案之時間均為104年10月至105年1月間，次數則均為13次。
4.被告甲男於本院審理時辯稱：我並未對A女實施猥褻行為，拍攝照片有得到A女同意云云，已顯與卷內客觀事證不符；況被告甲男於警詢、偵訊及本院準備程序時均自白：我有在住處3樓房間用手碰觸A女下體跟胸部，時間很久了，我不知道幾次，我承認有猥褻A女，對於由照片內容認定為13次沒有意見等語（見警卷第4頁、偵二卷第42甲43頁、本院卷第27、29頁），而不論係對未滿14歲之女子猥褻或強制猥褻，均屬性侵害犯罪，且係一般社會評價高度悖德之行為，乃被告甲男為00年生，於本院審理時自述學歷為高職畢業、在私人公司任職、已離婚等語（見本院卷第142〈反面〉頁），顯係具有相當智識程度及社會歷練之成年人，且於偵查中更已有選任辯護人陳宏彬律師在場為其辯護，對於犯罪自白可作為認定犯罪之重要證據，當知之甚明，衡情實無任意虛偽坦承猥褻罪責之理；再佐以被告甲男前揭拍攝之照片檔案，多有以男性手指大幅度撥開女性生殖器等極具色情意涵之露骨內容，對於A女之隱私權、貞操權侵害甚烈，乃A女當時仍為未滿12歲之兒童，其與被告甲男更為繼父女關係，亦殊難想像A女有同意被告甲男對其拍攝上開照片之可能，更徵被告甲男於本院審理時，事後翻異其詞，顯係臨訟卸責之詞，並不可採。
5.辯護人雖稱證人A女歷次指述被告甲男何時開始性侵之時點不一，其證述不足採信等語，為被告甲男辯護。然審酌證人證述是否可採時，需考量證人之記憶力及陳述意願，加以個人之觀察能力、關注程度、當時情緒、陳述與目睹時間之時距等一切情狀，而為認定證人之證述是否可採，細譯證人A女於警詢固曾證稱：甲男對我性侵害很多次，我算不清楚，從我國小四年級穿短袖時（102年暑假剛開學時），最後一次是105年農曆過年前等語（見警卷第9甲10、16頁）；嗣於偵訊時證稱：甲男從國小四、五年級開始對我性侵，我想不起來是夏天還冬天，最後一次是105年農曆過年前等語（見偵一卷第35甲37頁）；於本院審理時則證稱：甲男第一次對我做不喜歡的事情是國小三、四年級，印象中是國小四年級，我忘記是夏天還冬天等語（見本院卷第72、74〈反面〉、75〈反面〉頁），其所指述之時間雖略有些微差異，但對於本案此部分起訴「104年10月到105年1月」範圍已屬一致，考量證人A女之年齡、案發時間、犯罪態樣、行為次數等情事，尚難認A女前揭證述有所不一；況證人A女前揭指述時間有所差異者，均係被告甲男「第一次性侵A女」之時間，並非本案起訴犯行之時間，兩者係屬不同之犯罪事實，自難憑此指摘證人A女關於本案證述之憑信性，更不待言。
6.辯護人雖又稱證人A女於警詢、偵訊對於是否了解射精之意義陳述不一，顯係事後經人教導而為證述等語。然證人A女於第一次警詢即已明白證稱：甲男生殖器摩擦我生殖器時是硬硬的，後來還會流出白色的東西在我肚子上，我知道是甚麼東西，但說不出來，國小六年級健康教育課有教過等語（見警卷第9、15頁），縱未具體使用「射精」之文字，但業就被告甲男行為之內容具體描述；嗣證人A女於偵訊時亦證稱：我知道什麼是射精，後來有學到健康教育課程等語（見偵一卷第36、38頁），前後證述亦無二致，並無辯護人所指不一情事，辯護人前揭辯解，復全無客觀事證可資憑據，空言指摘，並不可採。
7.辯護人雖再稱證人A女於偵訊時對於檢察官部分問題沉默，較諸警詢時完整回答之情況有別，顯然有違經驗法則等語。然縱觀證人A女於警詢、偵訊及本院審理時，對於犯罪事實之主要情節，指述均屬一致，已如前述；而檢調機關詢問證人製作筆錄時，或因詢問時間久暫、詢問技巧不同、或受限於證人陳述能力、記憶能力，本即難以期待證人對於每一問題都能於短時間內迅速回答，尤以性侵害案件當中，被害人於詢問過程，更可能因多次回憶性侵害過程，導致其身心創傷無法為完全之陳述或拒絕陳述，造成其二次創傷，此亦係性侵害犯罪被害人採取減述流程，藉以達到保護被害人之目的，乃本件證人A女於案發當時更屬未滿12歲之兒童，其於偵訊時亦僅甫滿12歲，對於語言文字之理解能力，更未若一般成年之人，自難期待其對於性侵過程每一問題均能正確回想、迅速回答並詳加陳述，此觀A女於案發後接受心理諮商師詢問時，表現羞怯、說話音量很小、經常用微笑與沉默回答諮商師、停頓很久才回應、很少答話等情，亦有卷附高雄市政府家庭暴力及性侵害防治中心107年3月5日函暨檢附諮商報告可參（見本院卷第63甲66頁），更見辯護人前揭辯解，顯與經驗法則有違，亦不可採。
8.辯護人復稱證人A女於警詢、偵訊時均表示不知悉被告甲男有對其拍照，於本院審理時則稱知悉，其證詞前後有所不一，並不足以證明被告甲男拍照同時有猥褻行為等語。然被告甲男有無對證人A女實施猥褻行為，此與證人A女是否知悉被告甲男對其拍攝猥褻照片，兩者並無關聯，而證人A女於警詢、偵訊時已有證稱：甲男對我性侵時會把手機放在旁邊，我不知道甲男有沒有拍照等語（見警卷第15頁、偵卷第37頁），嗣於本院審理時證稱：當時甲男摸我的時候我就有看到手機，我後來想起來應該是有拍照等語（見本院卷第78頁），亦與常情無違；況被告甲男前揭拍攝照片之內容，即為其本身對證人A女強制猥褻之過程，此有前揭照片歷歷在卷（見卷外彌封袋），已如前述，辯護人前揭辯解，顯與客觀事證相悖，全無可採。
9.勾稽上情，被告甲男確有為滿足自己之性慾，基於對未滿14歲之女子強制猥褻之各別犯意，於上開期間內，以隔相當期日1次，前後共13次，趁A母因工作不在之際，進入該房間內，均利用其成年男性體型上之優勢，強行褪去A女所著衣褲，年稚力弱之A女雖以手推、腳踢之方式反抗，仍無法抵抗，被告甲男褪去自身所著衣褲，違反A女之意願，以手撫摸A女胸部、生殖器外側，或以其生殖器磨蹭A女生殖器外側，以此強暴之方式對A女強制猥褻得逞計13次，且於前述強制猥褻之過程中，均另基於強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為電子訊號之各別犯意，以其所有之SONY廠牌行動電話
1支，拍攝其對A女為強制猥褻行為過程之電子訊號相片計13次。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告甲男上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠新舊法比較
1.被告甲男行為後，兒童及少年性交易防制條例修正公布名稱為兒童及少年性剝削防制條例，其中第36條規定嗣於106年11月29日經總統以華總一義字第10600142261號令修正公布，並經行政院以107年3月19日院臺衛字第1070007781號令定自107年7月1日施行，修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項則規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定並未較有利於被告甲男，自應適用被告甲男行為時即修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第
4項規定。㈡罪名及罪數
1.按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即屬家庭暴力；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告甲男與A女為直系姻親關係，屬家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。被告甲男故意對A女實施上開成年人故意對兒童乘機猥褻、對未滿14歲之女子強制猥褻、使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號等行為，自屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力，然因家庭暴力防治法並無罰則規定，自應依刑法之規定論罪處罰，先予敘明。
2.按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。又上開加重規定係以被害人年齡所設特別規定，對於被害人為未滿18歲之兒童或少年予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，倘刑法分則各該條文已有就被害人年齡為加重規定，自毋庸再另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。次按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。
3.本件被告甲男於行為當時為成年人，A女則為未滿12歲之兒童，被告甲男身為A女之繼父，對此知之甚明，而被告甲男係持行動電話拍攝、儲存對A女實施猥褻行為之電子訊號檔案等情，均已如前述；核被告甲男所為：①如事實欄一所載犯行，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童乘機猥褻罪；②如事實欄二所載犯行，均係犯刑法第224條之1之對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共13罪，及修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之強制使未滿十八歲之人被拍攝電子訊號罪，共13罪。公訴意旨就事實欄一所載犯行，均認應構成刑法第224條之1之對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，就事實欄二所載犯行（拍攝電子訊號部分），則均認應構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，均有未恰，業如前述，惟因起訴之基本社會事實均屬同一，本院自得於告知應變更之罪名（見本院卷第105、137頁），保障當事人於訴訟上權利後，變更起訴法條而為審理。其所犯成年人故意對兒童乘機猥褻罪（1罪）、對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪（13罪）、強制使未滿十八歲之人被拍攝電子訊號罪（13罪）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲男與A女為繼父女關係，本應照顧養育A女，竟不顧人倫，無視A女斯時僅為未滿12歲之稚女，先乘A女熟睡之際，實施乘機猥褻行為，經
A母發現後，仍不思悔改，進而對A女為多次強制猥褻行為，尤有甚者，更拍攝其對A女實施強制猥褻過程之電子檔案，內容極具露骨，對於兒童身體之性自主權毫無尊重，行為惡性實屬重大，且使A女於人生即將綻放之初，即背負著遭家內相熟長輩性侵之心理陰影，尤以現今臺灣社會現況，家族內發生性侵害案件時，相較於堅定支持被害人走出陰影之親人，毋寧更多要求其迴護、隱忍加害人之壓力，導致被害人必須忍受顯然偏頗之非理性責難，造成A女身心難以抹滅之永久性創傷，此觀A女於本件案發後感受到背叛及遺棄，出現逃避、壓抑情緒，有時情緒平淡到出現麻木到閃神狀態，人際退縮，不敢單獨外出，需要有人陪同，甚至有大量掉髮等生理症狀等情，有卷附高雄市政府家庭暴力及性侵害防治中心107年3月5日函暨檢附諮商報告可參（見本院卷第63甲66頁），對於A女身心造成鉅創，自應予以嚴加深責；又被告甲男於犯後履履將過錯推諉被害人，未能真誠面對犯行，進而尋求被害人諒解，犯罪後態度亦難謂良好；惟念被告甲男別無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見卷外彌封袋）；另斟以被告甲男自述學歷為高職畢業、在私人公司任職、離婚、育有1未成年子女、無重大疾病等語（見本院卷第142甲143頁），及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況之關係等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈢定執行刑
按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則、平等原則、責罰相當原則、禁止重複評價原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。查被告甲男所犯如事實欄一、二所載犯行，被害人相同，犯罪性質則屬類似，犯罪時間分別為102年12月2日、10
4年10月至105年1月間，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則；另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，爰依前揭規定，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收之宣告㈠被告甲男行為後，刑法業已於104年12月17日修正，並經總
統於104年12月30日以華總一義字第10400153651號令公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正後刑法條文自105年7月1日施行，修正後刑法第2條第2項規定：
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應逕行適用裁判時法，並無比較新舊法問題。又兒童及少年性交易防制條例雖經總統於104年2月4日以華總一義字第10400014201號令修正公布為兒童及少年性剝削防制條例，並經行政院於105年11月17日以院臺衛字第1050183667號令定自106年1月1日施行，依前揭說明，本案仍應適用裁判時之法律即現行刑法及兒童及少年性剝削防制條例沒收之相關規定，以為本案沒收之依據。
㈡按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終
結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為前項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序；又參與人經合法傳喚或通知而不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項前段、第
455條之24分別定有明文。查本件扣案之SONY廠牌行動電話
1支，業經被告甲男於警詢時坦承：手機已交由A女使用等語（見警卷第5頁），核與證人A母於偵查中證稱：甲男買了新手機將原先手機給A女等語相符（見偵二卷第42頁），且前揭行動電話確係由A母提出交由警方扣案等情，亦有高雄市政府警察局婦幼警察隊105年12月4日扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可憑（見警卷第25甲28頁），足認前揭行動電話係屬參與人A女所有，復經本院依職權裁定通知參與人A女參與本案沒收程序，並合法傳喚A女及其法定代理人
A母到庭陳述意見而未到庭（見本院卷第127、132甲135頁），參諸前揭說明，爰不待參與人A女陳述逕行判決，先予敘明。
㈢按第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收
之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文。查扣案SONY廠牌行動電話1支，係被告甲男用以拍攝、儲存對
A女實施猥褻行為之電子訊號所用物品，已如前述；參與人
A女雖具狀表明希望發還其使用等語（見本院卷第144頁），惟本院考量上開行動電話內所儲存之猥褻相片檔案，已依附儲存於上開行動電話之記憶體內，依現有科學技術，極難自該行動電話予以徹底刪除，完全排除回復檔案之可能性，衡量A女財產權及隱私權、貞操權之保護，該行動電話內所儲存之電子訊號檔案內容，實不宜存在任何外流之可能性，自應整體視為猥褻之電子訊號，不論屬於何人所有，均應依前揭規定，隨同被告甲男所犯強制使未滿十八歲之人被拍攝猥褻物品罪，均宣告沒收之。倘參與人A女對於沒收之判決不服者，得另循法定程序救濟，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項，刑法第2條第1項前段、第
2項、第11條、第225條第2項、第224條之1、第51條第5款，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官張志杰、林恒翠到庭執行職務。
中華民國107年9月26日
刑事第八庭審判長法官莊珮君
法官侯弘偉法官黃鳳岐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月26日
書記官莊琇晴【附錄】本案論罪科刑法條兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
刑法第225條第2項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第224條之1犯前條之罪而有而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。