裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第497號刑事判決
裁判日期：民國103年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度簡上字第497號上訴人即被告 林繼恩 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院103年度簡字第3868號中華民國103年7月24日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度毒偵字第3630號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文原判決撤銷。
林繼恩施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前淨重零點肆肆零零公克，驗餘淨重零點肆叁玖捌公克），沒收銷燬之，盛裝上開毒品之包裝袋壹個、吸食器壹組及玻璃球壹顆均沒收之。
事實
一、林繼恩前於民國91年間因施用毒品案件，經依本院91年度毒聲字第231號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年2月8日釋放出所。又因偽造貨幣案件，經本院以92年度訴字第1216號判處有期徒刑3年2月確定；另於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復於93年間因施用毒品及竊盜案件，經本院以93年度易字第405號判處有期徒刑6月、6月確定，嗣經本院以96年度聲減字第1277號裁定減刑為有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，並與前開偽造貨幣案件所宣告之刑接續執行，於96年8月31日縮刑期滿。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於10
3年4月26日中午12時45分許為警採尿時回溯96小時內之某時許（不含為警逮捕之公權力拘束期間），在新北市○○區○○○路○○○巷○號住處洗手間內，以將甲基安非他命置入吸食器及玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日上午11時20分許，因涉嫌竊盜案件，經警持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票前往其上址住處執行拘提。林繼恩於上開施用第二級毒品行為後，於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺其上開犯罪情節前，向員警承認其施用毒品之行為而接受裁判，員警並經林繼恩同意搜索後，當場扣得林繼恩所有供其於上開時、地施用第二級毒品所餘之甲基安非他命1包（驗前淨重0.4400公克，驗餘淨重0.4398公克）、所用之吸食器1組及玻璃球1顆，並經其同意採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。。
理由
壹、程序部分：
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案公訴人及被告林繼恩於本院調查證據時，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均知有不得為證據之情形，俱未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於91年間因施用毒品案件，經依本院91年度毒聲字第231號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年2月8日釋放出所；又因偽造貨幣案件，經本院以92年度訴字第1216號判處有期徒刑3年2月確定；另於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復於93年間因施用毒品及竊盜案件，經本院以93年度易字第405號判處有期徒刑6月、6月確定，嗣經本院以96年度聲減字第1277號裁定減刑為有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，並與前開偽造貨幣案件所宣告之刑接續執行，於96年8月31日縮刑期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考。是被告所為本案施用毒品犯行，距上開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供認不諱【詳臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第3630號偵查卷宗（下稱偵卷）第6頁、第33頁背面、第57頁、第71頁】，且其於前開時、地為警採集之尿液檢體，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應乙情，有新北市政府警察局新莊分局毒品危害防制條例犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙附卷足憑（詳偵卷第20頁、第58頁）。此外，並有照片8張在卷可查（詳偵卷第22頁、第23頁），另扣有白色透明結晶1包、吸食器1組及玻璃球1顆可資佐證。又扣案之白色透明結晶1包經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，淨重0.4400公克，餘重0.4398公克，檢出甲基安非他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1紙在卷可查（詳偵卷第59頁）。再查，甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函說明甚詳。另前揭濫用藥物檢驗報告載明係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，亦經行政院衛生署管制藥品管理局於92年6月20日以管檢字第0000000000號函釋明甚詳。準此，被告之尿液既經以氣相層析質譜儀法檢驗，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，堪認被告自白於前開時、地施用第二級毒品甲基安非他命乙情，核與事實相符，可堪採信。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其施用前後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於行為後，未為有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向員警自首而接受裁判一情，有臺灣新北地方法院檢察署拘票、新北市政府警察局新莊分局103年10月8日新北警新刑字第0000000000號函暨警員 許雲凱 之報告各1紙在卷足考（詳偵卷第8頁、本院卷第52頁、第53頁）。則被告對於未發覺之罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，原審未予審酌，容有未洽，被告執此提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，且其經觀察、勒戒與法院判刑在案後，仍不知摒棄惡習，再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應予嚴懲；惟念其施用毒品戕害己身，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，國中畢業之智識程度，勉持之家庭經濟狀況（被告警詢筆錄受詢問人欄參照，詳偵卷第5頁）及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之甲基安非他命1包（驗前淨重0.4400公克，驗餘淨重0.4398公克）為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；至因鑑驗耗盡之甲基安非他命既已滅失，自均無庸再為沒收銷燬之諭知。扣案盛裝上開毒品之包裝袋1個、吸食器1組及玻璃球1顆，均為被告所有供本案犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法11條、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵到庭執行職務。
中華民國103年12月23日
刑事第二十庭審判長法官俞秀美
法官劉芳菁法官謝梨敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊上逸中華民國103年12月23日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。