裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第529號刑事判決
裁判日期：民國103年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度簡上字第529號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告游金輝上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國
103年7月28日103年度簡字第2900號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：103年度毒偵字第1333號、103年度偵字第7311號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
游金輝犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之殘渣袋伍個沒收。
事實
一、游金輝前因：（一）違反肅清煙毒條例案件，經本院以84年度訴字第699號判決判處無期徒刑，嗣經上訴，經臺灣高等法院以84年度上訴字第6488號判決撤銷原判決改判有期徒刑12年確定；（二）違反肅清煙毒條例、賭博案件，經本院以84年度訴字第1228號判決分別判處有期徒刑3年2月、6月，嗣經上訴，經臺灣高等法院以84年度上訴字第5388號判決撤銷原判決改判有期徒刑3年2月、8月確定；（三）違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以85年度訴字2276號判決判處有期徒刑6月，嗣經上訴，經臺灣高等法院以86年度上訴字第2169號判決撤銷原判決改判有期徒刑5月確定；（四）偽造文書案件，經本院以85年度易字第8396號判決判處有期徒刑10月，嗣經上訴，經臺灣高等法院以86年度上易字第2052號判決撤銷原判決改判有期徒刑10月確定；上開（一）、（二）案經臺灣高等法院以101年度聲字第3801號裁定減刑並定應執行有期徒刑13年8月確定，另（三）、（四）案亦經上開裁定減刑並定應執行有期徒刑7月確定。前揭應執行刑均接續執行之，嗣於民國96年8月8日縮短刑期假釋出監付保護管束，於100年2月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑視為執行完畢（於本案構成累犯）。詎其不知警惕，於99年假釋期間，復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度毒聲字第208號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以99年度毒聲字第
996號裁定令入戒治處所接受強制戒治，嗣因戒治成效良好，認已無繼續強制戒治之必要，於100年5月23日停止其處分出監，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於100年6月20日以100年度戒毒偵字第64號為不起訴處分確定；復未能戒除毒癮，於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，又於103年1月間因施用第一、二級毒品，經本院以
103年度審訴字第705號分別判處有期徒刑7月、3月，嗣經臺灣高等法院以103年上訴字第2677號駁回上訴確定（下稱前案），復於前案偵、審期間，不知悔改，另基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
103年2月10日晚上11、12時許，在新北市○○區○○街○○巷○弄○號之住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合後，放置於玻璃球吸食器內燒烤並吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於10
3年2月11日6時32分許，為警持本院核發之搜索票至上址搜索，當場扣得其所有供施用上開海洛因、甲基安非他命使用之殘渣袋5個，且經警採集其尿液送驗，結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下引用被告游金輝以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，於本院審判時均表示同意上開證據資料具有證據能力（見本院簡上卷53頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業經被告游金輝於本院審理中自白甚詳（見本院卷第52頁反面被告準備程序筆錄）；而被告經警採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應一情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於103年2月25日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D0000000）及新北市政府警察局新莊分局煙毒麻醉藥品案被移送者姓名及代碼對照表各
1紙在卷可稽（見毒偵卷第48頁正、反面）。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非字第65號判決意旨參照）。查本件被告有事實欄所載施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於前開觀察、勒戒期滿釋放後，確於「5年內」再犯施用毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，亦甚明確；據此，依前開法條及判決意旨，本件被告既已在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後之5年內再犯施用毒品罪，本案犯行自應由檢察官逕行起訴，附此敘明。綜上，本件事證已明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪及科刑：
一、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用。核本件被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前、後持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，皆應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品海洛因罪處斷。公訴意旨雖認被告所犯施用第一、二級毒品2罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰；惟被告於本院審理中，自承本件係基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將海洛因和甲基安非他命一起置入玻璃球內，燒烤後吸食其煙氣之方式，同時施用上開二種毒品等語，已如前述（見前揭筆錄），且依卷內事證並無從認定被告有分別施用海洛因及甲基安非他命之情事，公訴意旨前開所認，容有誤會，併予敘明。又被告有事實欄所載前案及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑。
二、本件審酌被告有上開前科紀錄，素行不佳，且於假釋期間內，再施用毒品，且經觀察、勒戒、強制戒治後，仍未戒絕毒癮，接連再犯前案及本案，顯見其無戒毒悔改之意，有入監再矯治必要，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之殘渣袋5個，係被告所有便於攜帶上開第一、二級毒品及防潮使用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第61頁反面），應依刑法第38條第
1項第2款規定併予宣告沒收之。另扣案之注射針筒13支，核與本件施用毒品犯行無關，且非違禁物；又本件扣得之白色粉末1袋，檢出Procaine（普卡因），而未檢出其他毒品成分，並非毒品或管制藥品，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1紙在卷可稽（見偵卷第50頁反面），亦無證據證明為供本件被告施用毒品犯罪所用之物，爰均不於本案諭知宣告沒收，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由：原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，本件被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品海洛因罪處斷，業如前述，原審未及詳查，逕認被告有聲請簡易判決處刑書所載分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，而予分論併罰，尚有未洽，被告上訴意旨就此部分，據以指摘原判決不當，為有理由。次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院100年度台上字第5114號判決意旨參照）。本件原審判決認被告施用第一級毒品海洛因之檢測值濃度不高，認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，就施用第一級毒品海洛因部分，另依刑法第59條之規定，減輕其刑；惟本件被告經警採集其尿液檢體之送驗結果（見上揭濫用藥物檢驗報告），被告尿液之嗎啡濃度為2,076ng/ml，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，且遠高於最低可定量濃度閾值300ng/ml範圍之上；又被告於假釋期間內施用毒品，且經觀察、勒戒、強制戒治後，仍未戒絕毒癮，再犯本案，顯見其無戒毒悔改之意，有入監再矯治必要，原審判決復未敘明被告究竟有何特殊之犯罪原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有可憫恕之情狀，即認情輕法重而酌減其刑，亦有理由不備之違法，檢察官上訴意旨指摘及此，認有理由。本件原審判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
伍、末按適用簡易判決處刑之案件，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，此觀刑事訴訟法第44
9條第3項之規定甚明，又刑事訴訟法第455條之1第3項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章之規定，是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決（最高法院92年度台非字第352號判決意旨參照）。本件被告既經本院宣告判處有期徒刑9月且未經宣告緩刑，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原審判決外，並應逕行改依第一審通常程序判決之，如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官謝茵潔到庭執行職務。
中華民國103年12月23日
刑事第十一庭審判長法官陳信旗
法官毛彥程法官蘇揚旭上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佩珊中華民國103年12月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。