裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1037號刑事判決
裁判日期：民國110年05月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1037號上訴人即被告 賴振民 選任辯護人 鄭志政 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第478號，中華民國110年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第8046號、109年度毒偵字第827號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分撤銷。
乙○○犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之物沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，均不得無故持有、寄藏，竟基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，未經許可，於民國108年8月中旬某日時，在新北市○○區○○街旁某處，受其友人甲○○（已於108年8月28日死亡）委託，代為保管如附表編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣2個）及如附表編號2所示具有殺傷力之子彈10顆，並將之藏放在其斯時位在新北市○○區○○路0段000巷00號0樓居所內。
二、乙○○前於107年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以107年度毒聲字第446號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於107年11月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以107年度毒偵字第4102、4942、524
2、5495號為不起訴處分確定。詎猶不知悔悟，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年4月30日某時，在址設新北市○○區○○○道0段0號之綜合體育館內，以將甲基安非他命置入吸食器內，用火燒烤加熱後，再吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1次。
嗣於109年5月2日下午3時2分許，在臺北市○○區○○○路0段000巷口為警查獲，並當場扣得如附表所示之物，復於同日下午4時15分許，經其同意採集其尿液經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC／MS）確認檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始知上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人對本院審判程序期日提示之卷證，均不爭執其證據能力（見本院卷第111頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序期日均不爭執其等證據能力（見本院卷第112至115頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷
第115至117頁），復經證人 林威樺 於警詢時證述屬實（見毒偵卷第29至30頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、大同分局扣押物品清單、109年5月2日北市警同分刑賢字第000000000-00號刑事案件證物採驗紀錄表、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表（含槍枝初步檢視照片）、扣案物照片及採證同意書等件在卷可稽（見毒偵卷第45、47至51、55、57至
65、70至72、75、141、145、161、177頁；偵卷第147、151、153、157頁），且有如附表所示之物扣案可佐，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡復上開扣案如附表編號1至3所示之改造手槍及子彈，經均送
內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果認：⒈送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑子彈24顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣8顆試射：3顆均可擊發，認具殺傷力；5顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力等節，有刑事警察局109年6月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可查（見偵卷第139至142頁）；另前開未試射子彈16顆，再送刑事警察局鑑定，再鑑定情形如下：送鑑子彈（含彈殼）24顆，其中未試射子彈16顆（該局109年6月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書之鑑定結果二），均經試射：
7顆，均可擊發，認具殺傷力；9顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力乙節，有刑事警察局109年10月5日刑鑑字第1098000407號函1紙附卷可參（見審訴卷第89頁），足見如附表編號1、2所示之改造手槍1枝及子彈10顆，均為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥。
㈢又被告上開所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份
有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC／MS）確認檢驗，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，有該公司109年5月19日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可憑（見毒偵卷第155、159頁），足認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為。
㈣再上開扣案如附表編號4所示之甲基安非他命吸食器1組，經
送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定，經乙醇沖洗，確檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有該中心109年5月12日航藥鑑字第0000000號鑑定書1份附卷可參（見毒偵卷第149頁）；而上開扣案如附表編號5所示之甲基安非他命3包，經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心以氣相層析/質譜分析法鑑定，確均檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，有臺北市政府警察局109年北市鑑毒字第150號鑑定書1份附卷可查（見毒偵卷第171頁），足徵被告確持有第二級毒品甲基安非他命之犯行。
㈤被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項
規定業已於109年1月15日修正，並自109年7月15日施行，修正前第20條第3項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，修正後則規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」；另修正前第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，修正後則規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，將修正前所定「5年內再犯」則應訴追之條件，修正為「3年內再犯」始應訴追。另依修正後同條例第35條之1第2款規定，審判中之案件，法院應依修正後規定處理。查被告前於107年間因施用第二級毒品案件，經新北地院以107年度毒聲字第446號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於107年11月21日執行完畢釋放出所，並經新北地檢署檢察官以107年度毒偵字第4102、4942、5242、5495號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽。是被告既於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯本案施用毒品罪，不論依修正前、修正後之規定，均毋庸再行觀察、勒戒（亦無依修正後規定應為免刑判決之情），而無有利或不利之情，不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法，揆諸上開說明，自應依法追訴處罰。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應均予依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條規定業於109年6月10日修正公布，並自同月12日生效施行。本次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條、第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。是本件被告寄藏之具有殺傷力之改造手槍，屬修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，若未經許可而寄藏，依修正前同條例第8條第4項規定，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）700萬元以下罰金。修正後同條例第4條第1項第1款規定，將槍砲區分為制式及非制式，故被告寄藏之改造手槍，屬上開規定之非制式手槍，若未經許可而寄藏，依修正後同條例第7條第4項規定，處5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金，經比較修正前後規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。
㈡查扣案如附表編號1、2所示之改造手槍1枝及子彈10顆，分別
係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，依據同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有、寄藏。是核被告就犯罪事實一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈢按持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈罪為繼續犯，於其終
止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中；另按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號刑事判決要旨參照）。被告同時寄藏具殺傷力之子彈10顆，應僅成立非法持有子彈一罪；又以一行為同時寄藏改造手槍1枝及子彈10顆，而同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。
㈣被告施用第二級毒品甲基安非他命前、後持有甲基安非他命
之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
㈤被告所犯上開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及施用第二級毒品2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重、減輕事由：㈠依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第
47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前於107年間因施用第二級毒品案件，經新北地院以108年度簡字第2321號判決判處有期徒刑3月確定，於109年1月1日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝、施用第二級毒品罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告於上述施用第二級毒品罪之案件，甫於109年1月1日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯犯罪事實二所示施用第二級毒品犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就被告所犯犯罪事實二所示施用第二級毒品犯行部分，依累犯規定加重其最低本刑；至於被告所犯犯罪事實一所示非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝犯行，與前案之施用第二級毒品罪間不具有相同或類似之性質，且審慎考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰就被告所犯犯罪事實一所示非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝犯行部分，不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，附此敘明。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告明知槍枝、子彈乃屬高度危險之物品，非經主管機許可，均不得擅自持有、寄藏，以維社會大眾安全，詎被告同時寄藏上開改造手槍1枝及非制式子彈10顆，對社會治安危害甚深，且甲基安非他命屬第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告行為時業已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其恣意施用第二級毒品甲基安非他命，亦屬不該，是就被告本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（按即有期徒刑3年、2月），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自均無刑法第59條之適用餘地。被告及其辯護人以被告本性善良、不善言詞、沉默寡言等，行為當時對重典之認識不夠深切，惡性輕微，犯罪後坦承犯行，深感悔悟，願意接受法律制裁，為免於浪費司法資源，不爭執員警是否無令狀搜索情事，客觀而言，尚有可憫恕之處，情輕法重，應依刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟被告及其辯護人主張上揭事由，均屬刑法第57條量刑之參酌因素，尚難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕情形。從而，辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於109年1月初，在新北市○○區○○街旁，
受不詳人士所託，保管子彈24顆（其中19顆有殺傷力），因認被告就前述子彈19顆中，逾如附表編號2所示子彈10顆部分（按即被告另非法寄藏子彈9顆）涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不
能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
㈢經查：本案扣案如附表編號2至3所示之子彈24顆，經均送刑
事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果認：送鑑子彈24顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，先後經採樣試射，均可擊發，其中如附表編號2所示子彈10顆，認均具殺傷力，其餘如附表編號3所示子彈14顆，發射動能均不足，認均不具殺傷力等情，業如前述，是被告非法寄藏如附表編號3所示不具殺傷力之子彈14顆，即無從逕論以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第
4項之非法寄藏子彈罪嫌。公訴意旨認被告就該子彈19顆中，逾如附表編號2所示子彈10顆部分亦成立非法寄藏子彈罪嫌，自有未洽，惟該部分與前揭論罪科刑之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈罪部分，分別有裁判上一罪、實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，予說明。
五、駁回上訴之理由（即施用第二級毒品犯行部分）㈠原審審理結果，認被告犯施用第二級毒品犯行罪證明確，適
用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之前科（構成累犯部分不予重複評價），竟未能記取教訓及戒除毒癮，仍施用第二級毒品，其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自
己、家人造成之傷害及社會之負擔；兼衡被告犯後坦承全部犯行之態度，及其於原審審理時自述國中畢業之教育程度、先前打零工、月薪約2、3萬元，家中有父親及2位未成年弟弟、母親過世之家庭生活等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，且就沒收部分說明：⒈扣案如附表編號5所示之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘總淨重
5.67公克），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；而直接用以盛裝上開毒品之包裝袋係用以包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上所沾黏之毒品量微而無從析離，應整體視為毒品之一部，併予沒收銷燬之；至因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知；⒉扣案如附表編號4所示之甲基安非他命吸食器1組，為被告所有供其施用甲基安非他命所用，而該吸食器內經驗得第二級毒品甲基安非他命成分，可見其內確有殘留第二級毒品甲基安非他命，因所沾黏之毒品殘渣量微而難以析離，亦無析離之實益，應將整體視為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，經核其認事、用法並無違誤或不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告本性善良、不善言詞、沉默寡言等
，行為當時對重典之認識不夠深切，惡性輕微，犯罪後坦承犯行，深感悔悟，願意接受法律制裁，為免於浪費司法資源，不爭執員警是否無令狀搜索情事，客觀而言，尚有可憫恕之處，情輕法重，應依刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟被告於本案中並無刑法第59條酌減其刑規定適用，業如前述。又按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查甲基安非他命屬於第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告行為時業已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其恣意施用第二級毒品甲基安非他命，實屬不該，且原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯僅判處有期徒刑6月，實屬從低度量刑。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴主張應依刑法第59條規定酌減其刑，及從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
六、撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯
行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告係於108年8月中旬某日，受友人甲○○委託，代為保管上開槍、彈，原判決誤認被告係於109年1月初某日，受友人甲○○委託，代為保管上開槍、彈，事實認定有誤。被告以原審未適用刑法第59條規定減輕其刑且量刑過重為由提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決此部分既有前開可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知非法寄藏可發射子彈
具有殺傷力之改造手槍及子彈會對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重潛在威脅，竟漠視國家法令禁制，非法持有上開具有殺傷力之改造手槍1枝及子彈10顆，惡化治安，嚴重損及公益，對社會治安及他人生命、身體安全構成潛在威脅，應予非難，惟犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、其寄藏具有殺傷力之槍彈數量、於本院審理時自承智識程度為國中畢業、家中尚有父親及2位弟弟須其扶養照顧，入監前原從事臨時工之工作之家庭經濟生活狀況（見本院卷第119頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。㈢沒收：
⒈扣案如附表編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1
枝（含如附表編號1所示彈匣2個），為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
⒉又扣案如附表編號2所示子彈10顆，因刑事警察局於鑑驗過
程中，已實際試射擊發，失其子彈違禁物之性質；而扣案如附表編號3所示子彈14顆，因不具殺傷力，均非違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王啟旭提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國110年5月5日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國110年5月11日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號物品名稱及數量備註沒收與否及其依據1改造槍枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）1枝認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。依刑法第38條第1項規定宣告沒收。2子彈10顆送鑑子彈24顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣10顆試射，其中10顆均可擊發，認具殺傷力。經試射之子彈10顆不予沒收。3子彈14顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣14顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。不予沒收。4甲基安非他命吸食器1組經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命成分。依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬。5甲基安非他命3包驗餘總淨重5.67公克，經氣相層析／質譜分析法，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分。依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬。