裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡上字第118號刑事判決
裁判日期：民國109年05月27日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決109年度簡上字第118號上訴人即被告 張郡麟 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國108年11月27日108年度簡字第6910號刑事簡易判決（聲請簡易判決案號：108年度速偵字第3452號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
扣案之麻將壹副、搬風骰子壹顆、牌尺肆支及帳冊壹本均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
張郡麟緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審除沒收部分外，以被告張郡麟所為係犯刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪及同法第266條第1項之賭博罪，且自民國108年2月起至同年10月26日晚上10時20分為警查獲時止，多此反覆為上開犯行未曾間斷，該等行為於概念上應各評價為包括一行為，並依想像競合犯，從一重論以意圖營利聚眾賭博罪，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項、刑法第266條第1項、第268條、第55條、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，此部分之認事用法及量刑並無不當，應予維持，是除增列「被告於本院準備程序、審理時之自白」作為證據外，餘均用原審判決所載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：本案伊坦承犯行，請求從輕量刑並給予緩刑，伊願意做義務勞務云云。惟按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，並不得任意指摘其量刑違法（最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。查本案原審已就量刑事由妥為斟酌，審酌被告不思以正途賺取財物，為牟不法利益，竟意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博，又參與賭博犯行，助長投機僥倖風氣，危害社會善良風俗，並兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，及其經營期間、經營規模、坦認犯行之犯後態度、智識程度、生活狀況等一切情狀，量被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。本院審酌上情，兼衡被告於本院審理時自陳違犯本案之獲利程度、大學畢業之教育程度，案發時從事仲介，需要扶養父母等情（見本院簡上卷第94-95頁），認原審所為量刑經核未明顯濫用自由裁量之權限，所為量刑及諭知易科罰金之折算標準，無不當或違法，亦無違反比例原則。是被告請求從輕量刑，意旨原審量刑過重為由提起上訴，為無理由，此部分上訴應予駁回。
三、原審沒收部分應予撤銷之理由㈠按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具
有獨立性，而非從刑。又因沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收與罪刑區分，非從屬於主刑。被告雖就本案提起上訴，然本於沒收之獨立性，法院仍得於本案罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分。又按刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。所謂「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑。修正後刑法沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施；又宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，故已刪除現行法第51條第9款規定宣告多數沒收併執行之條文。是修正後刑法沒收已不具刑罰本質。又現行刑法第38條之1第1項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。倘於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的。故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用，合先敘明。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段定有明文。查扣案之麻將1副、搬風骰子1顆、牌尺4支、帳冊1本，均為被告所有，且係供被告犯本案犯罪所用之物，業據被告供述在卷（見偵卷第14、17-18頁），故原審就此部分依刑法第38條第2項規定予以宣告沒收，於法並無不合。惟被告於警詢時供稱：伊提供賭博場所及賭具，向賭客收取抽頭金，賭客以臺灣麻將之賭法賭博財物，有分每底100元、每台30元，每底200元、每台50元，主要是這2種，幾乎都是打每底200元、每台50元的，所以每底100元、每台30元的抽頭方式伊有點忘了，每底200元、每台50元的，是每將各家賭客自摸時抽頭100元，每將抽頭4次，如果1將打完抽頭金不夠則由最後胡牌者支付抽頭金，共計每將400元作為抽頭金等語（見偵卷第16頁），核與證人即賭客 廖品涵 、 郭則寬 、 王中聲 、 王瀚緯 於警詢時所為之證述內容大致相符（見偵卷第23、28、33-34、40頁），是被告就本案所為犯行係以麻將賭博每將至少收取400元抽頭金為其所獲利益，而被告自108年2月至同年10月26日為警查獲時止，共計獲得約5至6萬元抽頭金乙情，業據被告於本院審理時自承在卷（見本院簡上卷第94頁），且未據扣案（扣案之現金5萬4,
900元非被告所有，有被告於警詢時之供承在卷〈見偵卷第14頁〉，及證人廖品涵、郭則寬、王中聲、王瀚緯於警詢之證述明確〈見偵卷第20、26、32、38頁〉），是被告就本案犯行之未扣案犯罪所得為至少為5萬元，依最有利被告解釋原則，本案應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，就被告未扣案之犯罪所得5萬元予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告固於警詢時供稱：伊所獲得之利益扣除飲食、房租、水電、第四台、網路等費用後，基本上已無剩餘，因為房子伊租，大家在這裡打牌，就一起分擔飲食、房租、水電等費用云云（見偵卷第16-17頁）。然犯罪所得之利得範圍，依刑法第38條之1之立法說明「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」係以總額原則為審查，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本，是被告因其為本案犯行所獲得賭客給予之犯罪所得抽頭金，自毋庸扣除被告因提供賭博場所、聚眾賭博而必須負擔之租金、水電、飲食等成本費用。從而，原審未及審酌上情，就被告上開犯罪所得諭知沒收，尚非妥適。此部分雖非被告上訴理由所指摘，然原判決關於沒收部分既有上開可議之處，自應由本院撤銷如主文第1項所示，並諭知如主文第2項，以臻適法。
四、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慎，致罹刑典，固有不當，然其犯後坦承犯行，且表明願意為義務勞務（見偵卷第13-18、137-138頁及本院卷第68、94頁），堪認其尚知所悔悟，本院認被告經此偵、審教訓，當知所警惕而無再犯之虞，因認原審判決所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知宣告緩刑2年，以啟自新。另為使被告能深切記取教訓，強化法治觀念，俾於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，命於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其等緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第369條第1項前段、第373條、第364條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第
2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官黃冠傑偵查後聲請簡易判決處刑，檢察官程彥凱到庭執行職務。
中華民國109年5月27日
刑事第三庭審判長法官何燕蓉
法官梁世樺法官林翊臻上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官許丞儀中華民國109年5月29日附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決108年度簡字第6910號聲請人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張郡麟男34歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路○○○巷○○號3樓居新北市○○區○○○路○○○號9樓之5上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度速偵字第3452號），本院判決如下：
主文張郡麟犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案麻將壹副、搬風骰子壹顆、牌尺肆支、帳冊壹本均沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實、證據及應適用之法條，除下列事項補充及更正記載外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
㈠、犯罪事實欄一第1行所載「張郡麟基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意」補充為「張郡麟基於在公眾得出入場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意」。
㈡、應適用法條部分補充記載「張郡麟另犯刑法第266條第1項賭博罪，惟上開賭博罪，與聲請簡易判決處刑書所犯刑法第
268條供給賭博場所及聚眾賭博罪，為想像競合犯，係裁判上一罪關係，為聲請簡易判決處刑效力所及，本院自得一併審理。」；另證據並所犯法條欄二第6至7行所載「又被告以一行為觸犯刑法268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段意圖營利聚眾賭博等2罪名」應更正為「其一行為觸犯上開3項罪名」。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取財物，，為牟不法利益，竟意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博，又參與賭博犯行，助長投機僥倖風氣，危害社會善良風俗，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，暨其經營期間、經營規模，及坦認犯行之犯後態度、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、查扣案之麻將1副、搬風骰子1顆、牌尺4支、帳冊1本，均為被告所有，且係供犯本案犯罪所用之物，業經被告供述在卷，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。又被告警詢時供稱，伊大約108年1月開始經營，沒有什麼獲利，查獲當日也沒有跟賭客抽頭等語（見速偵字第3452號卷第16至17頁），又無其他積極證據足認被告有犯罪所得，爰不予宣告沒收，聲請書聲請沒收被告犯罪所得，容有誤解，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本庭提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官黃冠傑聲請簡易判決處刑。
中華民國108年11月27日
刑事第二十五庭法官陳伯厚上列正本證明與原本無異。
書記官陳昇宏中華民國108年11月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
108年度速偵字第3452號被告張郡麟男34歲（民國00年0月00日生）
住臺北市○○區○○路○○○巷○○號3樓居新北市○○區○○○路○○○號9樓之
5國民身分證統一編號：Z000000000
號上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、張郡麟基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民國108年2月間起至同年10月26日22時20分許為警查獲時止，，提供新北市○○區○○○路○○○號9樓之5其居處作為賭博場所，並提供麻將牌、搬風骰子及牌尺等賭具，且於網路刊登招攬賭客之廣告訊息後，聚集賭客在上址賭博財物。其賭博方法係以麻將為賭具，每一底為新臺幣（下同）200元，每臺50元，胡牌者按底加臺數向放槍者收取賭資，自摸者則依底臺加臺數向其他各家收取賭資，且須給付100元抽頭金予張郡麟，每將再由張郡麟收取400元之抽頭金，以此牟利。
嗣於108年10月26日22時20分許，為警查獲張郡麟、張郡麟友人 林子嫆 及賭客廖品涵、郭則寬、王中聲、王瀚緯在上址以麻將賭博財物，並當場扣得賭具麻將1副、搬風骰子1顆、牌尺4支、帳冊1本及賭資5萬4900元（賭客及賭資部分，為警另依社會秩序維護法裁處），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告張郡麟於警詢時及偵查中均坦承不諱，核與證人林子嫆、廖品涵、郭則寬、王中聲、王瀚緯於警詢時證述之情節相符，並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場位置圖各1份及被告刊登之廣告訊息、與賭客對話LINE訊息紀錄、現場照片共21張在卷可稽，復有麻將1副、搬風骰子1顆、牌尺4支、帳冊1本及賭資5萬4900元扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，其罪嫌應堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌。被告自108年2月間起至同年10月26日22時20分許為警查獲時止，多次反覆持續提供上址作為賭博場所及聚眾賭博以謀利而未曾間斷，是其行為於概念上各應評價為包括的一罪之接續犯，而僅論以一罪。又被告以一行為觸犯刑法268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段意圖營利聚眾賭博等2罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博論處。至扣案之麻將1副、搬風骰
子1顆、牌尺4支、帳冊1本，為被告所有供犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。再被告因本案賭博向賭客收取之抽頭金，為本案之犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，請依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此致臺灣新北地方法院中華民國108年10月30日
檢察官黃冠傑