裁判字號：臺灣 屏東 地方法院107年訴字第113號刑事判決
裁判日期：民國109年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度訴字第113號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告龔政平指定辯護人蔡念辛律師（法扶）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第9077號、107年度偵字第1945號）及移送併辦（10
7年度偵字第2332號），本院判決如下：
主文龔政平共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收；未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、龔政平明知海 洛因 係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有及販賣，竟與 古漢平 共同意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因 之犯意聯絡，於如附表所示之交易時間、地點，以如附表所示之交易方式，共同販賣第一級毒品海洛因予郭 富敏 。
二、嗣因警方依法對古漢平所持用門號0000000000號行動電話執行通訊監察，得悉古漢平有販毒情事，於民國106年10月25日16時許，持臺灣屏東地方檢察署106年度他字第958號拘票，在高雄市○○路、武慶一路路口處當場拘獲古漢平，並持本院所核發之106年度聲搜字第992號搜索票當場搜索扣得門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），另於
107年2月13日10時許，持臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第9077號拘票，在龔政平位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處拘獲龔政平，並通知 郭富敏 到案說明，始查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告龔政平及其辯護人均同意有證據能力（本院113卷三第40頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
二、事實認定：㈠上開事實，迭據被告龔政平於警詢、偵訊及本院審理時均坦
承不諱（偵9077卷二第220至221、228至233、237至24
0頁；本院卷一第150至153頁；本院卷三第40頁），核與證人即同案被告古漢平、證人郭富敏於警詢及偵訊時證述之情節，互核均大致相符（警4700卷第5至7頁；偵9077卷一第4至9頁；他958卷第86至94、125至128頁），並有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）扣案可證。
此外，復有拘票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、扣押物品清單、本院106年聲搜字992號搜索票影本、被告持用門號0000000000號行動電話與證人郭富敏通話之通聯紀錄、同案被告古漢平持用門號0000000000號行動電話與證人郭富敏通話之通訊監察譯文等件在卷可考（警6200卷第241至245、258頁；警4700卷第12至13、46頁；偵9077卷二第217、223頁；本院卷一第139頁）。基上，足徵被告所為前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告所為如附表所示販賣第一級毒品海洛因予購毒者即證人郭富敏之過程中，既如前述為向購毒者即證人郭富敏換取金錢並交付毒品，行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告、共犯古漢平與證人郭富敏間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣
第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其次，被告與同案被告古漢平就如附表所示之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。再者，檢察官移送併辦部分（107年度偵字第2332號），與本案起訴之犯罪事實完全相同，屬事實上同一案件，本院自應併予審理。
㈡刑之加重、減輕事由：
1.被告前於104年間因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以
104年度交簡字第2203號判決判處有期徒刑3月確定，於10
5年5月11日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於前揭徒刑之執行完畢後，於如附表所示時間（即5年內），故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告於前罪（公共危險案件）執行完畢後，理應產生警惕作用並戮力戒除毒癮，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然卻於執行完畢後1年許，即故意再犯本案販賣毒品之罪，足見其對於刑罰之反應力薄弱，而具特別惡性及反覆犯罪之情。又依大法官釋字第775號解釋意旨，係認在法院認為個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並宣告最低法定刑，本案既無上開大法官解釋意旨所指例外情事，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑（除死刑、無期徒刑外）。
2.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及本院審理時俱坦承如附表所示之犯行，則就其所犯應依前開規定減輕其刑。
3.按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（參見最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨）。被告如附表所示販賣第一級毒品之犯行僅1次，且交易所得1,000元係交付予同案被告古漢平，其與購入大量毒品販賣牟取暴利之毒梟尚屬有別，考量毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低刑為無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，最低刑仍為有期徒刑15年，就本案之客觀犯行與主觀惡性而言，尚有情輕法重之情形，爰依刑法第59條、第60條規定，就被告如附表所示之犯行酌減其刑，被告同時有前述加重、減輕事由，依法先加重（除死刑、無期徒刑外）後遞減其刑。
㈢爰審酌被告明知海洛因係列管之第一級毒品，戕害施用者之
身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第一級毒品犯行，所為誠屬不應該；又考量被告犯後坦認犯行之態度，其販賣毒品之數量，犯罪所得之多寡，被告販毒所得交付予同案被告古漢平（詳見後述），共犯間之行為分工（被告接聽電話、前往交付毒品）；並斟酌其之前科紀錄（被告有竊盜、施用毒品前科，構成累犯部分，不重複評價）；另兼衡被告國中畢業之智識程度，入監前從事經營小吃店工作，月收入約新臺幣（下同）5萬元，未婚，無子女之生活經濟狀況等一切情狀（以上見本院卷三第70頁），就其所犯量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯
罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。又毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。次按共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨可資參照）。又按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又本條為刑法第38條第
2項後段所稱之特別規定，其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，均應對各共同正犯諭知沒收，及依刑法第38條第4項規定追徵其價額（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。經查：
1.扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），為同案被告古漢平所有，係其與被告如附表所示之共同販賣第一級毒品犯行，供作聯絡交易毒品情事所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，於被告所犯如附表所示之罪刑項下宣告沒收。未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），為被告所有，係其與同案被告古漢平如附表所示之共同販賣第一級毒品犯行，供作聯絡交易毒品情事所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表所示之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其特別規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」，刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。再按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之【最高法院104年第13次及第14次刑庭會議決議(一)參照】。同案被告古漢平於警偵訊、本院中供稱：共同販賣部分，共犯收得價金均交付給我等語（偵9077卷二第191、253頁；本院113卷一第95頁反面、
188頁），則被告未取得如附表所示販賣第一級毒品犯行所得價金，自毋庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併案審理，檢察官黃彥凱到庭執行職務。
中華民國109年1月31日
刑事第六庭審判長法官程士傑
法官施君蓉法官蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年2月1日
書記官林依靜附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項屏造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒附表：
┌───┬───┬────┬────────┬───────────┬────────┐│編號│被告│交易對象│交易時間（民國）│交易方式│聯絡交易毒品之通││││├────────┤（金額為新臺幣）│話時間│││││交易地點│││├───┼───┼────┼────────┼───────────┼────────┤│1│龔政平│郭富敏│106年8月13日6│郭富敏欲向古漢平購買海│1.106年8月12日││（即原│古漢平││時23分許│洛因，因古漢平在屏東縣│16時6分30秒││起訴書││├────────┤獅子鄉草埔村工作，不便│2.106年8月13日││附表編│││屏東縣麟洛鄉麟洛│前往交易，古漢平便於右│6時21分6秒││號4）│││國中附近│揭時間1以所持用門號09│3.106年8月13日6││││││00000000號行動電話與郭│時23分27秒││││││富敏所持用門號00000000│││││││55號行動電話聯繫，請郭│││││││富敏聯繫龔政平，郭富敏│││││││於右揭時間2、3，以其│││││││所持用門號0000000000號│││││││行動電話與龔政平所持用│││││││門號0000000000號行動電│││││││話（未扣案）聯繫，約定│││││││交易海洛因之時間、地點│││││││後，龔政平於左列時間、│││││││地點，販賣古漢平所有1,│││││││000元之海洛因予郭富敏│││││││，郭富敏並當場交付價金│││││││予龔政平而完成交易。嗣│││││││後龔政平再將價金交付予│││││││古漢平。││└───┴───┴────┴────────┴───────────┴────────┘