裁判字號：最高法院110年台上字第422號刑事判決
裁判日期：民國110年01月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第422號上訴人 古漢平
蔣可仁 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年4月23日第二審判決（109年度上訴字第106號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第9077號、107年度偵字第1945號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人古漢平、蔣可仁有第一審判決附表一編號1、5所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命共2次之犯行；古漢平另有其附表一編號2至3、6至
9、14至15、18、22所載單獨販賣甲基安非他命共10次，及其附表一編號10至12、16至17、19、21所載單獨販賣第一級毒品海洛因共7次，暨其附表一編號13、20所載分別與邱展雄（業經第一審判刑確定）、 龔政平 （業經第一審通緝）共同販賣海洛因各1次等犯行；蔣可仁另有其附表一編號4所載單獨販賣甲基安非他命1次之犯行。因而維持第一審關於此部分論處古漢平如其附表一編號1至3、5至22所示販賣或共同販賣第一級毒品、第二級毒品等罪刑，及論處蔣可仁如其附表一編號1、4、5所示販賣或共同販賣第二級毒品等罪刑，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已併引用第一審判決書之記載，詳述認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。又法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成。卷查上訴人等於原審已同意其所引用屬於傳聞證據之部分作為本案證據（見原審卷第153頁），而原判決已說明檢察官、上訴人等及原審辯護人就本件所引用被告以外之人於審判外陳述均同意作為證據，經審酌該等供述證據作成時之情況，並無違背程序規定而欠缺適當性之情形，自有證據能力等旨，已對上訴人等不爭執適當性之前開陳述，審酌作成時之情況，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論，原審經調查其所引用之前開陳述後，採為上訴人等犯罪之部分論據，核與證據法則無違。古漢平上訴意旨任憑己意，指摘原判決認定所引用被告以外之人於審判外陳述具有證據能力為不當云云，依上述說明，要非適法第三審上訴理由。
四、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之適法理由。本件依卷內屏東縣政府警察局刑事案件移送書、蔣可仁之警詢筆錄及通訊監察譯文所載（見偵字第2332號卷第1至3頁，及警卷所附上開筆錄及通訊監察譯文），係因警方對上訴人等所使用之行動電話門號實施通訊監察，發現蔣可仁涉嫌販賣毒品予 張哲瑛 、 李順財 及 李健榕 ， 嗣經警 提示相關之通訊監察譯文內容，蔣可仁始坦認本件販賣甲基安非他命犯行，已難認其為自首，而蔣可仁於原審始終未曾主張其係自首。乃其於上訴本院後，始為上開主張，顯係在第三審主張新事實，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。
五、毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祗須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。卷查蔣可仁固於警詢時供述：綽號「 阿豐 」之 李銘豐 提供甲基安非他命予古漢平販賣云云，古漢平亦於警詢時供述綽號「阿豐」之李銘豐提供海洛因及甲基安非他命予其販賣云云（見警卷所附上訴人等警詢筆錄），經第一審向承辦本案之屏東縣政府警察局函詢關於有無因古漢平之供述而查獲毒品來源一節，惟該局函附警員職務報告已載敘：古漢平於警詢雖指述李銘豐為其販賣毒品之來源，然依其所指述之聯絡電話，於偵辦期間即無任何通聯，經調閱相關資料比對分析，亦無法取得李銘豐所使用電話，故無從依古漢平指述之內容查獲毒品來源李銘豐等旨（見第一審卷二第77頁），可見本件並未因上訴人等供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，依上揭說明，尚無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用之餘地，原判決未適用該規定減免其刑，於法尚屬無違。又原判決已引用第一審判決書之理由，以蔣可仁於偵查及審判中均自白其附表一編號1、4、5所示販賣甲基安非他命之犯行，因而適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。蔣可仁上訴意旨任憑己意，主張其已自白犯行，且供出毒品來源，偵查機關因而查獲該毒品來源云云，據以指摘原判決未依上述規定減輕其刑為不當，依前開說明，同非合法之第三審上訴理由。
六、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決引用第一審判決書之理由，就古漢平所為本件販賣海洛因9次之犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，並說明上訴人等本件販賣甲基安非他命之犯罪，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定減輕其刑等情甚詳，核其此部分論斷，於法尚無違誤。且原判決已於理由內敘明第一審判決如何以上訴人等之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使，即無違法可言。再原判決就上訴人等共同為第一審判決附表編號1、5犯行部分，亦已說明審酌上訴人等該2次交易過程，同心協力完成之情狀，而量處其等相同罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，因認蔣可仁所執第一審判決對其等量刑顯有失衡之情形云云為不可採，則原判決關於上訴人等部分之科刑，既已審酌其等彼此間犯罪情節而酌為量刑，亦難遽指為違法。又關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋意旨，在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，得依該解釋意旨裁量不予加重。惟原判決就古漢平所為本件犯行並未論以累犯，即無牴觸該解釋意旨可言。古漢平上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並與司法院釋字第775號解釋意旨不符，量刑顯屬過重云云，以及蔣可仁上訴意旨謂其僅聽從古漢平之指示為本件犯行，原判決量刑過重云云，而據以指摘原判決量刑不當，亦非適法之第三審上訴理由。
七、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年1月28日
刑事第四庭審判長法官徐昌錦
法官周政達法官江翠萍法官侯廷昌法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年2月1日