裁判字號：臺灣士林地方法院94年簡上字第65號刑事判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：竊盜
臺灣士林地方法院刑事判決94年度簡上字第65號上訴人即被告乙○○選任辯護人 彭國能 律師
洪國誌 律師 陳世杰 律師上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院士 林簡易庭 中華民國93年12月21日93年度士簡字第1596號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第10476號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○竊盜，處有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑叁年，緩刑期內付保護管束。
事實
一、乙○○於民國93年10月11日下午5時許，在臺北縣○○鎮○○路○○○號淡江大學機車停車棚內，見丁○○所有之車牌號碼0000000號重型機車停放該處，且機車鑰匙1把（連同機車大鎖鑰匙、住所大門鑰匙各1把，一串共3把鑰匙）未取下，有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，持該鑰匙啟動機車後，予以竊取騎用，而竊盜該部機車暨置於該部機車置物箱內之MP3隨身聽1只得手。復因與其賃居於臺北縣○○鎮○○街○段○○○巷同棟建物之友人甲○○原騎用之機車無法發動，遂於93年11月12日晚間將上開機車借予知情之友人甲○○騎用（未據起訴），甲○○於93年11月13日騎用後，且停放於臺北縣○○鎮○○街○段○○○巷○號前。嗣93年11月13日下午4時許，員警丙○○行經該處，查悉該部贓車尚未經車主尋獲，即在場埋伏，並請同事己○○到場支援，見甲○○持機車鑰匙趨前發動機車，即予逮捕，又因甲○○辯稱該部機車係向乙○○借得騎用，丙○○並命甲○○撥打乙000000000000號行動電話，約見乙○○到場逕予逮捕後，偵悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之認定：㈠上訴人即被告乙○○爭執其93年11月13日警詢筆錄、偵訊自
白之任意性，自有審究其證據能力之必要。按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定其犯罪事實之證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於自由意思之發動，用以確保其真實性。茍其自白係以不正方法取得，且與該不正方法間具有因果關係時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人，亦不論被施用者是否即為被告，且不以當場施用為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。又被告若前已遭受不正方法，且有具體明確之證據足以證明其所受之強制確已延續至其後應訊之時，則該嗣後應訊時之自白，即難謂有證據能力（最高法院95年度臺上字第6173號判決意旨參照）。經查，被告當日係遭員警施以強制力逮捕，業據被告指陳在卷，核與證人甲○○所證一致，復有卷附照片在卷可稽，清晰可見被告為警上手銬之情狀（參見臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第10476號卷第16頁），可堪認定。而本案查獲經過，實係員警先發現甲○○持有贓車，再經甲○○聯絡被告到場，被告既非於犯罪實施中或實施後即遭發覺，亦非持有贓物之人，即與刑事訴訟法第88條第2項之「現行犯」或同條第3項第2款之「準現行犯」有別。
被告充其量僅合於刑事訴訟法第88條之1第1項第1款即「因現行犯（即準現行犯甲○○）之供述，且有事實足認為共犯嫌疑重大」要件。惟刑事訴訟法既已將強制此類嫌疑人到場之權限保留予檢察官，自不得由司法警察為之。惟員警係依刑事訴訟法第88條、第88條之1第1項規定逮捕被告到案，有卷附「臺北市政府警察局北投分局通知」可稽（參見偵卷第12頁、第13頁），則逮捕程序確有違法之嫌。被告復指陳遭警查獲及訊問時，員警徒手打其頭部，復在開始製作筆錄之前，要其配合製作筆錄，並謂一人擔罪，情節較輕云云，致其於相當之心理壓力下照章演練等語，核與證人甲○○證述：員警確有徒手拍打被告頭部等語相符（參見本院95年
5月23日審判筆錄第10頁）。再被告當時甫年滿18歲，年輕識淺，又無與司法警察接觸之經驗，心中恐懼，惟恐惹事遭警留置等情為父母知悉（參見證人甲○○證述，如本院95年
5月23日審判筆錄第17頁），是雖員警所為並非刑求，其且尚得以行動電話對外聯絡，然既無法尋得有力援助，員警上開不當言語以及肢體接觸仍足影響被告之意志。被告嗣後於警詢及密接之偵訊所為陳述，既均在此一違法狀態下所為，堪認其警詢中自白與員警違法逮捕，並以言語施加壓力之不正方法之間確有因果關係，其自白之任意性確堪置疑。況經本院勘驗被告93年11月13日在臺北市政府警察局北投分局製作警詢筆錄之錄音帶結果，該次錄音全程內容僅約10多分鐘，遠低於實際製作筆錄之40分鐘，顯未連續錄音，考之刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1「連續錄音」規定立法目的，在於擔保訊問程序之合法正當，亦即擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符，本件被告既辯稱其於警詢時之自白不具任意性，被告遭警逮捕過程又有上開瑕疵，既受不當肢體碰觸之情事，員警詢問之錄音又有不連續之情形，致本院無從確認詢問程序之合法性及被告自白之任意性，因上開程序瑕疵導致被告自白之任意性未獲得充足擔保，為保障被告訴訟上之權能，避免被告因該等程序合法性未經充分擔保之訊問及任意性未經確保之自白而遭受程序上之重大不利益，復審酌員警上開違法顯係出自主觀恣意，該程序已未符公平審判之最低要求，本院因認被告於93年11月13日警詢之自白，不具證據能力。至其後密接之偵訊筆錄，則因警詢筆錄同一不正事由對其心理強制之繼續效力，致亦無證據能力，應先指明。
㈡測謊鑑定報告之證據能力：按測謊鑑定，係依一般人若下意
識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心與意識狀態正常及測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。復按刑事訴訟法第206條第
1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第
206條第1項之規定，同法第208條第1項亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊鑑定時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中。經查，卷附95年9月19日內政部警政署刑事警察局鑑定書係由本院以95年7月7日士院鎮刑愛94簡上65字第0950209047號函委託鑑定，係經告知受測人即被告得拒絕受測後，經其同意受測，復均符合上開測謊基本程式要件，除載明鑑定結果外，亦一併載明對於受測者接受測謊之同意、當時之身心狀態、測謊員之能力、資格、測謊儀器運作狀態及測謊環境有無不當之外力干擾等要件，所詢3項問題亦均與本案待證事實密切攸關，有上開鑑定書暨內政部警政署刑事警察局測謊鑑定資料表、鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、內政部警政署刑事警察局測謊儀器測試具結書、測謊曲線圖表、測謊鑑定人 蕭志平 資歷表在卷可憑，法定程式既備，自得採為證據。
二、得心證之理由：㈠訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：
伊於93年10月11日下午5時許，在臺北縣○○鎮○○路○○○號淡江大學機車停車場欲騎車返家，發動自己機車時，發現鄰車即車號0000000號重型機車鑰匙並未取下，為避免該車遭竊，遂取下該車鑰匙，原欲交付校警保管，適綽號「阿CHAO」之友人（本院按：即甲○○）亦行經該停車棚，因自己仍須趕赴晚間他堂考試，即委其代將鑰匙交付校警物歸原主，因認拾物返還他人係屬小事，疏未向「阿CHAO」確認嗣後處理情形。遲至93年11月13日下午3時許，被告與友人戊○○用餐之際，「阿CHAO」突以行動電話約見被告，要求被告至臺北縣○○鎮○○街○段○○○巷○號見面，惟被告甫一到場即遭警逮捕，始悉「阿CHAO」竟未交付機車鑰匙予校警，且擅自騎用該部機車云云。經查：
⒈丁○○所有之車號0000000號重型機車暨置放於該機車
置物箱內之MP3隨身聽1只，機車及大鎖鑰匙、家中鑰匙共
3把等物，確於93年10月11日下午5時許，在臺北縣○○鎮○○路○○○號淡江大學之機車停車棚內失竊，嗣至同年11月
13日下午4時許，為員警丙○○在臺北縣○○鎮○○街○段○○○巷○號前尋獲，復先查獲持機車鑰匙趨前發動機車之甲○○，再由甲○○約乙○○到場後，逕予逮捕等情，除據證人丁○○、丙○○、己○○及甲○○分別結證在卷，復有贓物認領保管單1紙在卷可稽，此部分事實堪可認定。
⒉被告固以前揭情詞置辯，惟上開事實已據證人甲○○結證稱
：案發前，伊與被告已認識約2、3個月，與被告租住校外同棟宿舍。因伊隔天要去捷運站，自己機車無法發動，才於93年11月12日晚間向被告借得，係被告騎自己之機車載伊至淡江大學校門口附近牽該部車號0000000號重型機車，當時被告並沒有交付該車行照，且跟伊說這台車是偷的，伊知道被告自己有車，但伊並沒有很相信被告的話，2人就分騎2台機車返回宿舍伊將該部機車停放在宿舍樓下，翌日下午伊再去牽車時，即遭警察逮捕；伊跟被告一起被帶至警局，後來，伊未做筆錄即離開警局，被告在警局不想讓父母知道，打電話要伊幫忙辦交保，伊即至臺灣士林地方法院檢察署幫被告具保，被告並未曾持該部機車之鑰匙要伊交給校警等語（參見本院95年5月23日審判筆錄第8頁以下）。核其係在偽證重典之心理壓力下具結作證，所證具體明確，況其證述之上開內容除不利被告以外，尚且證及自己涉犯收受贓物罪嫌之不利事實，倘非實情，當不致為此損己又不利人之證述，其所證當屬可信。
⒊繼查，承辦員警丙○○、己○○於偵查程序上非無瑕疵，已
如前述，惟其等均已到庭就本案查獲經過結證明確，證稱本案查獲之經過確非如移送書所載被告人贓俱獲等情，其等當無再為捏詞粉飾之圖。而查，有關被告經甲○○以行動電話約出到場，就其與該部機車之關係之說明，證人己○○因僅係到場支援就細節部分已不復記憶，至證人丙○○則證稱：「（問：是否記得93年11月13日被告到場後，他是如何陳述他與機車的關係？）在現場時他陳述是他借這個機車給甲○○，我問他這台車借甲○○時，有無說這台車是偷來的，被告說沒有。」、「（問：被告講說當時查獲現場，你只有問他鑰匙是否被告借給甲○○？）我確實是問被告機車是否是你借給甲○○，不是鑰匙而已」等語明確（參見本院95年3月16日審判筆錄第24頁）。細究其上開證述之可信性，本院認為承辦員警丙○○疏未查明甲○○收受贓物之犯罪嫌疑事實，僅以被告為竊盜嫌疑人報告臺灣士林地方法院檢察署偵辦，確有未當，惟證人甲○○既係南非僑生，在台亦少親友，已據其證述在卷，員警丙○○顯亦無刻意縱放或偏頗甲○○之動機，益徵其證稱被告為警查問、逮捕之第一時間，曾表示出借機車予甲○○一事，應堪信憑。
⒋再被告與甲○○既非熟識，甚至亦不清楚甲○○之全名，僅
知其綽號「阿CHAO」，其亦明稱：不會幫甲○○頂罪等語（參見本院95年11月23日審判筆錄第10頁）。則依經驗法則而言，被告既恐丁○○機車因鑰匙未取下，遭人偷竊，出於一片好意，將鑰匙交予甲○○，請其轉交校警保管並物歸原主，嗣竟因甲○○受其之託，卻擅起盜念，致被告為警逮捕而淪為竊盜犯，豈有不即為究明事實，興師問罪之理？況甲○○既係為被告具保之人，有刑事保證金收據1紙在卷可稽，被告於本案繫屬簡易庭時，即獲律師協助，甲○○之姓名年籍已在卷內，惟被告經本院士林簡易庭於93年12月21日以93年度士簡字第1596號判決處有期徒刑3月緩刑3年後，迄至本院94年6月20日準備程序期日，仍無法 陳明 甲○○之姓名年籍，亦與常理有違。
⒌被告固又辯稱，甲○○所稱向伊商借機車之93年11月12日晚
間，伊與同學即證人戊○○一起在水源街宿舍，並未外出，更未出借機車予甲○○云云。經查，證人戊○○就被告93年11月12日晚間行蹤，所證固與被告所辯相符，惟戊○○既常至被告宿舍，其到庭作證時間與案發時間相隔已近2年，何以竟能對於2年前之情事記憶歷歷如昨？再者，證人戊○○證稱93年11月13日當晚，伊曾應被告電話請求，攜帶食物至警局探望被告，2人且有交談云云，竟與被告所供當天於警局根本未見戊○○，亦未央其帶食物到場等語不相符合，證人戊○○所證被告與其通話時間，亦與卷附被告門號0000000000號行動電話通話明細不符。則證人戊○○所證之可信性顯有可疑，不能據為有利被告之認定。
⒍況被告經本院囑託內政部警政署刑事警察局進行測謊鑑定結
果，被告就與待證事實攸關之關鍵問題，包括：「你有偷這輛機車（ＬＭ8─556號）嗎」、「有關本案，你有偷這輛機車嗎」、「你有謊稱你叫 何某 （甲○○）將機車鑰匙交給校警嗎」均答稱「沒有」，惟均呈不實反應，有內政部警政署刑事警察局95年9月19日刑鑑字第0950140525號鑑定書、測謊鑑定說明書在卷可稽，亦可佐被告所辯不實。
⒎選任辯護人復為被告辯稱，案發後，被告曾錄下其與甲○○
間之對話，其中被告曾詢問甲○○，「沒有將機車鑰匙交付校警？」，甲○○答稱「沒有」、「超衰的好不好」等語，有錄音光碟及譯文在卷可憑，可佐被告辯解之真實性。卷附錄音譯文雖經甲○○閱後表示其確曾與被告有錄音帶譯文所指對話，惟表示當時是故意配合被告，要被告高興云云，與所稱伊係事後始知被告私自錄音，有所矛盾，且與常情不符，惟細繹全段譯文，亦可見甲○○稱：「事情是我抖的」等語，似甲○○掀出被告犯行之意，顯不能全依被告之辯解詮釋該段譯文。況被告所指該段「有無將鑰匙交付校警」之對話，亦不能排除被告竊盜機車得手後，出借予甲○○使用，再詢甲○○事後如何處理該車之可能性。
⒏至選任辯護人又以證人甲○○何以竟知悉被竊機車內另有MP
3隨身聽1只，以及其所證借車地點即淡江大學校門口附近不易停車，顯見甲○○刻意掩飾自己犯行，質疑其所證之信用性。惟查，證人甲○○就其何以知悉遭竊機車內尚有MP3隨身聽1只乙節，已釋稱係交保後經被告告知，依卷存證據尚不足以具體指駁證人甲○○所證不實；再校門口一般而言確實不易停車，惟證人甲○○所證借車地點係「校門口附近」，並非「校門口前」，則辯護人所指亦失所據。
⒐末查，選任辯護人另為被告辯稱：被告既已擁有機車1部，
當無竊盜機車之犯罪動機，且既騎駛機車到校，如何1人再竊盜他車，而認被告所辯屬實。惟竊盜之犯罪動機甚夥，或係一時好玩，或係為便利一時代步之用，不能僅以被告已有機車1台，即認必無犯罪之動機；又被告宿舍距淡江大學約
500多公尺，步行可達，已據被告陳明在卷，被告案發當日未必騎駛自己機車到校，是認上開有利被告之證據尚不足以駁斥卷存其餘不利被告之事證，不能據為有利被告之認定。㈡綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告竊盜犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告為警查獲之經過，係該部機車經甲○○向被告借得後，停放於臺北縣○○鎮○○街○段○○○巷○號前，為員警丙○○查悉為贓車，見甲○○前來取車，即予逮捕，又因證人甲○○證稱該部機車係向被告借得騎用，又使甲○○撥打乙000000000000號行動電話，約見乙○○到場逕予逮捕後，始偵悉全情，已如前述，上訴意旨指摘原審此部分之事實認定有誤部分，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，揆其犯案情節、動機，當係年輕識淺，忽視他人法益，且又就學外宿，家庭支持系統暫得鬆弛，一時失慮所致，其犯後雖翻異前詞，未坦承犯行，惟竊得機車究經查獲返還被害人，犯罪所生損害尚非至鉅等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。又被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，將上開易科罰金之折算標準就其原定數額提高為一百倍折算一日，是被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元至九百元折算為一日，惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，經比較修正前後規定之結果，應認修正後之法律並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時之法律即修正前之刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。再被告行為後，於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布之刑法第74條有關緩刑之規定亦於95年7月1日施行，惟緩刑之規定，並非關於行為可罰性之法律規範，而係屬刑之宣告規範，無新刑法第2條第1項之適用，其適用關係必須是以案件在裁判時為準，並非以行為時為準，爰亦依修正後刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑。末按原判決撤銷第一審判決改判時，自得本於其審判所得心證資料斟酌刑法第57條所列各款情形，重新考量刑度，惟仍應受刑事訴訟法第370條禁止不利益變更原則規定之限制（最高法院77年度臺上字第1050號判決意旨參照），是被告前雖坦承犯行，嗣又改口否認，自犯後態度而言，依刑法第57條規範意旨，在量刑上原應為不利被告之考量。惟本案既係被告上訴，就刑及緩刑之宣告，自均受不利益變更禁止原則之限制，附此敘明。
四、又刑事訴訟法第370條有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之「刑」而言，從而非屬於刑罰之保安處分，自不在此限（最高法院87年度臺上字第3261號判決意參照），本院當得另為被告緩刑期內付保護管束之諭知。又緩刑期間交付保護管束既非拘束人身自由，依刑法第2條第2項之規定，應依現行刑法第93條第1項前段之規定處斷。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，已如前述，其於大學在學期間外宿，因他律鬆弛致有此犯行，為能於緩刑期中定期考核其生活狀況，避免其再誤入歧途，併依修正後刑法第93條規定，諭知其於緩刑中交付保護管束，希藉由觀護人之督促，以端正其品行。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第320條第1項、第74條第1項第1款、第93條第1項前段，修正前刑法第41條第1項，修正刪除前罰金罰緩提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官洪三峯到庭執行職務中華民國95年12月21日
刑事第六庭審判長法官李育仁
法官姜麗香法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記 官洪忠 改中華民國95年12月21日