裁判字號：最高行政法院91年判字第1726號判決
裁判日期：民國91年09月20日
裁判案由：違章建築
最高行政法院判決九十一年度判字第一七二六號
上訴人甲○○
乙○○被上訴人臺北縣政府代表人丙○○右當事人間因違章建築事件，上訴人對於中華民國九十年七月十三日臺北高等行政法院八十九年度訴字第二○六六號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：緣上訴人於台北縣樹林市○○路○段○○○號及三六八號四樓屋頂平台，共同以石棉造增建高約三公尺、面積二十四平方公尺建物一層，經被上訴人所屬工務局派員實地勘查，認屬不得補辦建造執照之違章建築，被上訴人乃以違章建築拆除通知單通知應執行拆除。上訴人不服，提起訴願、再訴願均遭駁回，上訴人乃提起行政訴訟。本案建物於六十八年完成，是作遮陽、防漏、防雨而無其他使用，且是樹林鎮（市）六十七年中山路二期拓寬拆除合法建物剩餘部分就地整建完工，均合乎台灣省違章建築認定基準規定廢止前完成合法建築，且時效逾二十二年之久，以行政處分權利時效而言已罹於消滅時效了，依法應撤銷原處分。另原處分、原決定機關均未注意調查和斟酌本案是否為違章建築物。依現行違章建築物管理辦法規定僅能適用於該辦法施行後新建違章建物，不能適用於該辦法施行前已建築之舊建物，依中央標準法第十八條規定，本案應適用舊違章建築處理辦法第四十六條、四十七條、五十條規定和台灣省違章建築認定基準規定，本件並非必須拆除之建物。故被上訴人之處分顯屬違法，請判決予以撤銷等語。
二、被上訴人答辯意旨略以：上訴人主張該石綿造構造物非屬違章建築，惟其未能檢具經依法申請取得許可之證照以實其說，系爭建物確屬違章建築無誤。且台灣省違章建築認定基準第二點第（三）款規定：合法建築物平型屋頂上搭建之建築物，其簷高不超過三公尺並經建築師鑑定為安全者。但在四樓集合住宅或五樓以上建築物之屋頂平台搭建者，其面積（包含原有屋頂突出物）不得超過屋頂平台面積之二分之一，其位置不得阻塞樓梯通往屋頂避難平台之通道及出口。本件違建縱屬八十一年之前的舊違建，但所蓋之面積超過屋頂平台面積之二分之一，並不符合台灣省違章建築認定基準第二點第（三）款規定。請駁回其訴等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人雖主張系爭建物為合法建物，並提出「台北縣○○鎮○○道路拆除合法建築物剩餘部分就地整建完工證明申請書」為證，惟細閱該申請書之內容，關於其建物部份僅係整建ＲＣ磚造一至四樓部分，並未核准建築系爭建物部分，上訴人所提就地整建完工證明申請書自不足以證明系爭建物為合法建物，此外並無其他證據證明系爭建物為合法建物。是以其為違章建築，應可認定。系爭建物為以鋼筋為支架、石棉瓦造頂蓋全部搭蓋物面積包括全部四樓屋頂平台，又鋼架有銹蝕的痕跡，石棉瓦有一塊要掉落的痕跡，以上均經原審到現場勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可按，依系爭建物鋼架有銹蝕的痕跡及頂蓋石棉瓦之破舊狀態觀之，系爭建物雖係在民國八十一年以前之建築無訛。惟按上訴人行為時之台灣省違章建築認定基準（已於八十一年一月十日廢止）關於建築物免申請許可其中第二點第（三）款規定：「合法建築物平型屋頂上搭建之建築物，其簷高不超過三公尺並經建築師鑑定為安全者。但在四樓集合住宅或五樓以上建築物之屋頂平台搭建者，其面積（包含原有屋頂突出物）不得超過屋頂平台面積之二分之一，其位置不得阻塞樓梯通往屋頂避難平台之通道及出口。」上訴人不僅未提出建築系爭建物當時經建築師鑑定為安全之證明，且系爭建物建築面積超過該合法建物之屋頂平台二分之一，業如勘驗筆錄所載，則系爭建物仍不符台灣省違章建築認定基準第二點第（三）款之免申請許可之規定。上訴人主張系爭建物是台灣省違章建築認定基準廢止前搭建完成，為符合該認定基準之免申請許可之舊有建物，被上訴人不得執行拆除云云，自非足取。被上訴人所屬工務局認定系爭建物為違建，並無不合。系爭建物既係建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之違章建築，其建築行為係屬一種違章之事實行為，並未與行政機關成立任何公法上之法律關係，所以並無因時間經過而法律關係消滅可言，上訴人主張違章建築之事實行為有時效消滅之適用，自屬無稽。為其判斷基礎，據以駁回上訴人在原審之訴。
四、上訴意旨略謂：本案建築係在台灣省違章建築認定基準發布前建築完成，建築完成已二十二年之久，並不妨礙公共安全亦非實質違建，如認為本件須經建築師鑑定是否安全，被上訴人應先通知上訴人申請建築師鑑定，被上訴人未通知鑑定而直接處分係屬違法處分。依中央法規標準法第十八條規定從新從優原則，應適用最有利於當事人之法律，本案建物應適用台灣省違章建築認定基準，及修正前之違章建築處理辦法第四十六條、第四十七條及第五十條免申請且無面積限制之規定，惟原審未予斟酌適用，其判決違背法令。按建築法第二十五條、第八十六條均有消滅時效之規定，判決理由謂：建築行為係屬一種事實行為，並未與行政機關成立任何公法上之法律關係，所以並無因時間經過而有法律關係消滅可言，自屬失當，證明其心證偏頗，法律解釋有誤。為此請求廢棄原判決等語。
五、本院查：系爭之建築物雖係「台灣省違章建築認定基準」廢止前建築完成，惟上訴人未提出系爭建築物當時經建築師鑑定為安全證明，且該系爭建築物面積超過合法建築物之屋頂平台之二分之一，故系爭建築物不符合已廢止「台灣省違章建築認定基準」第二點第三款之免申請許可之規定，業經原判決敘明甚詳。次查違章建築處理辦法於六十四年六月十日修正發布全文十五條，上訴人援引該次修正前同辦法第四十六條、第四十七條及第五十條（已失效）之規定，自屬無據。又建築法第二十五條、第八十六條均非有關時效之規定，綜觀建築法亦無有關違章建築拆除時效之規定，且上訴人何時建造系爭違章建物，亦未提出確實之證據，其主張本案有消滅時效之適用，亦乏所據。是以原判決因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月二十日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官高啟燦法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國九十一年九月二十三日