裁判字號：最高行政法院91年判字第1725號判決
裁判日期：民國91年09月20日
裁判案由：新型專利申請
最高行政法院判決九十一年度判字第一七二五號
上訴人甲○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○右當事人間因新型專利申請事件，上訴人對於中華民國九十年六月十五日臺北高等行政法院八十九年度訴字第二二七○號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：（一）緣上訴人以其「鼻通氧氣管」係設有兩適長之中空軟質膠管，管體一側端部間以熱融方式設一連接橫管，橫管視兩鼻孔壁間厚度具適當之長度，俾使用時得平衡穩定夾置在人體兩鼻孔間，令兩軟質膠管得伸入鼻腔內，清除鼻呼吸道滯留阻塞物，藉以貫通呼吸道而使呼吸氧氣順暢，消除不能呼吸氧氣之痛苦等情，向被上訴人申請新型專利（下稱系爭案）。案經被上訴人審查、再審查，以系爭案與申准在先之「防止過敏之鼻套」（下稱引證一）新型專利案比較兩者不同點是在管連接方式，「系爭案及圖」所為之改變不具進步性，且與上訴人申請在先之專利案（下稱引證二）具有同一性，認系爭案有違專利法第一百零五條準用第二十七條及第九十八條第一項前段及第二項之規定，而為不予專利之處分。上訴人不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回，遂提起本件行政訴訟。（二）系爭案設計長度約四公分，是一創新的設計，其不適時間，僅數十秒鐘，比醫生需用數小時開刀，數週住院的醫療法強數百倍，確具進步性。外加氧氣桶氧氣導管，無系爭案創新之設計，不能深入鼻呼吸道三叉神經處，氧化阻塞物，排除鼻呼吸道內阻塞物及體內障礙物，使鼻塞等患者，恢復正常人吸入天然氧氣，過正常人健康人生的生活。系爭案創新功效，確具奇效。（三）鼻通氧氣管，非中藥、西藥，亦非醫療器材。主要功能︰不需外加任何氧氣桶及任何循環器材，不受四時天氣熱脹冷縮的變化，每天二十四小時，間斷而又不斷的排除人體鼻呼吸道和體內之障礙，順利將瀰漫於我們人體四周的新鮮空氣，輸送至人體內，消除鼻塞等者不能吸入氧氣之痛苦，使鼻塞等患者順利吸入氧氣，不會因缺氧而生病，屬工業健康產品。系爭案既經行政院訴願審議委員會與經濟部訴願審議委員會及被上訴人，多位專門審查委員，經過六年多的歲月，先後區分六次審定系爭案為「鼻通氧氣管」，「病患在呼吸換氣功能正常下所獲得的是大氣中百分之二十一的氧氣」、「系爭案確能供給病患吸入氧氣不生病」，足證系爭案是目前全世界最創新的天然氧氣產品。請判決予以撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，並命被上訴人准予上訴人八十六年四月三日申請00000000號「鼻通氧氣管」案新型專利之處分，及命被上訴人應賠償上訴人近三年（即八十七年、八十八年、八十九年）之損害計新台幣十三億九千九百二十五萬二千五百元等語。
二、被上訴人答辯意旨略以：上訴人對醫學知識誤解頗深，並有不當之引申，如「鼻通氧氣管能深入鼻呼吸道三叉神經處，負責經常性而又不斷的排除鼻呼吸道阻塞物」，事實上長時間置放插入鼻四公分之異物對病人即是一種刺激，並為排除異物之阻礙，會造成鼻導管刺激不適及分泌物增加。原處分對新型名稱為「鼻通氧氣管」或「鼻通氣體導管」並無意見，重點是申請物無法達創作目的且未能增進功效。對於上訴人所稱「病患缺氧，大部分不需要高於大氣濃度之氧」說明並不正確，而外加氧氣桶能提供高於大氣氧氣濃度的氧給病患，但系爭案並無此功能。且缺氧原因很多，鼻塞不通僅為其中原因之一。鼻過敏為過敏源所造成，鼻通氣並無法改良；鼻中隔彎曲為結構上的異常，使用鼻通氣並無法改變；肺、心、腦之缺氧不會因鼻通氣後立即改善，可能還有許多問題待處理。上訴人對生理有多處誤解，且系爭案在功能上並無法清除呼吸道滯留之阻塞物，反而增加排除之障礙，因導管異物留置，造成鼻黏膜刺激更會增加分泌物，更無法氧化阻塞物。有關上訴人人體實驗記錄太過主觀，沒有研究量化資料以供比較，亦未作統計分析，無法確認是否達顯著效果，不符研究要求，故不可做為佐證資料。系爭案與引證二專利案具有同一性，系爭案應不予專利。另大陸實用新型專利雖被核可，惟查其採登記制度並無實質審查，只可做為參考，請駁回其訴等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）引證一係由Ｕ形套子及兩個軟質填塞包所構成一種具Ｕ形可插入鼻腔內讓呼吸順暢的鼻套設計，其申請專利範圍第一項已揭示Ｕ形套子之兩側各為一通氣之中空管子，兩個中空管子後端並利用一連接片予以連接成一體；而系爭案則設有兩適長之中空軟質膠管，兩管體一側端部間設一連接橫管，亦構成一種呈「Ｕ形」狀之鼻通氧氣管。系爭案與引證一具通氣用之Ｕ形套子相比較，系爭案技術理念係引用該引證一申請專利範圍構成元件之一的Ｕ形套子作為系爭案新型專利之申請，足證引證一已揭露系爭案主要之構造特徵。至於兩中空管下端之連結，系爭案係採用橫管，引證一則採用連接片，二者外形雖略有差異，惟皆作為連結之用以構成「Ｕ形」，兩者技術原理共通。因此，系爭案僅係運用申請前既有之技術，而為熟習該項技術者所能輕易完成，此種改變在功能上不能達到上訴人前述所稱之目的，且系爭案之設計長度約略四公分長，會造成黏膜之刺激與不適，而引証一除了具有鼻通氧氣之功能，更具有防止過敏之功能，是系爭案與引証一相較亦未具功效之增進，難謂具有進步性。故不符合新型專利申請之要件，上訴人所訴系爭案與引証一構造、功效、對象、排除鼻呼吸道障礙．．．等均不同，確具進步性、新穎性及實用性，並不足採。（二）系爭案之設計長度約四公分，膠管因缺乏正常之具纖毛之黏膜，會造成黏膜之刺激與不適，無輸送鼻液之功能，會因鼻涕而阻塞，且該膠管對鼻黏膜來說屬於異物會刺激黏膜腫脹，製造更多分泌物，故並不會改善鼻塞，不具進步性及增進之功效。又鼻內黏膜均為三叉神經所支配，主司感覺，有異物侵入即有鼻癢、打噴嚏，此為正常鼻之防禦功能，將異物排出，並經自主神經反射使鼻腺體分泌增加，血管擴張引起鼻塞而氧化阻塞物。系爭案在功能上並無法清除呼吸道滯留之阻塞物，且因為導管異物留置，造成鼻黏膜刺激更會增加分泌物，更無法氧化阻塞物，故系爭案難謂具有產業上利用性。（三）另上訴人訴稱缺氧生病者，係由於呼吸道內無鼻毛、無鼻黏膜、無分泌，不能用鼻呼吸道呼吸，如能用鼻呼吸道呼吸，亦不會缺氧生病了，而系爭案導管確具氧化鼻塞者、呼吸困難者，系爭案能氧化鼻內之阻塞物成鼻水、鼻分泌物等流出，類似嬰兒之尿布，婦女之衛生棉，系爭案具有實用性云云。惟查鼻塞者並不會引起缺氧，缺氧主因係肺部有問題或氣管阻塞，因此鼻通暢並不會使缺氧情況改善，增加血氧濃度，又鼻導管並不能與衛生棉及尿布相提並論，因衛生棉、尿布均為體外物與鼻導管深入人體不同，更無所謂使其順利排出的問題，上訴人主張顯係誤解。（四）本件於訴願階段，由經濟部送請國立台灣大學醫學院審查結果略以：根據鼻生理功能及臨床經驗，此膠管因缺乏正常之具纖毛之粘膜，無輸送鼻液之功能，會因鼻涕而阻塞，且此膠管對鼻粘膜來說屬於異物，會刺激粘膜腫脹，製造更多分泌物，如此多重作用並不會改善鼻塞，反有反效果。鼻內粘膜都為三叉神經所支配，主司感覺，有異物侵入即有鼻癢，打噴嚏，此為鼻之正常防禦功能，將異物排出，並經自主神經反射使鼻腺體分泌增加，血管擴張引起鼻塞而非氧化阻塞物。上訴人對鼻生理多有誤解，如缺氧者係由於無鼻毛，無粘膜，無分泌物等敘述，皆與實際情形有違。鼻塞者並不會引起缺氧，缺氧主因肺部有問題或氣管阻塞，因此鼻通暢並不會使缺氧情況改善，增加血氧濃度。上訴人所提出美國人之「鼻罩」及「鼻擴張器」恐與本案之作用不同；本案稱除了鼻氧通氣之功能之外更具有防止過敏之功能恐與鼻過敏的病因有違，除非將鼻孔完全阻塞才能達到。人體實驗記錄等，其內容太過主觀，亦未有對照組，如用鼻滴劑（生理食鹽水等）亦有增加鼻分泌物使鼻涕稀釋後較容易擤出，減少鼻塞的效果，而無如系爭案膠管之副作用。以上之見解，有該大學醫學院八十八年十二月二十八日（八八）醫秘字第二三八三號函暨所附審查意見書附於訴願卷可稽，該審查意見係審查單位基於其專業知能所提供之意見，公正客觀，且與原處分理由相符，自堪採認。足證系爭案並不具進步性。又系爭案雖經大陸專利局予以核准新型專利，惟大陸法制與我國現行法制不同，大陸專利之審查採登記制度並無實質的審查，自難引為本件應為核准專利之論據。綜上所述，系爭案有違專利法第九十八條第一項前段及第二項之規定，難謂符合新型專利之要件。原處分及訴願決定、再訴願決定均應予以維持。上訴人請求撤銷再訴願決定及原處分暨請求准予系爭專利案之申請，為無理由，應予駁回。上訴人所提課予義務之訴既無理由而應予駁回，則其請求命被上訴人應賠償上訴人新台幣十三億九千九百二十五萬二千五百元，亦乏依據，應併予駁回。為其判斷基礎，駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月二十日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官高啟燦法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國九十一年九月二十日