裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第211號刑事判決
裁判日期：民國101年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第211號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告李永麟選任辯護人林曜辰律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第30688號），本院判決如下：
主文李永麟共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之含有愷他命香菸壹支沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟陸佰元，應與真實姓名不詳綽號「小U」之成年人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與真實姓名不詳綽號「小U」之成年人之財產連帶抵償。
事實
壹、李永麟（綽號「小狼」）明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，於民國100年7月23日23時24分許，以其持用之0000000000號行動電話（未扣案），接獲其友人即少年陳○○（00年0月出生，真實姓名、年籍均詳卷）持 施宏達 所有之0000000000號行動電話，撥打詢問有 無愷 他命可資購買後，李永麟竟與真實姓名不詳綽號「小U」之成年人共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡，由李永麟於電話聯繫中應允販賣愷他命予少年陳○○，復於翌日（24日）凌晨0時8分許，李永麟藉由上開行動電話與少年陳○○約妥交易地點後，李永麟及「小U」則於同日凌晨0時8分許通話後之密接時間，前往相約之臺北市○○區○○○路與民生東路口附近巷子某公園旁之人行道上，由李永麟將「小U」當場轉交重約4公克之愷他命，以新臺幣（下同）1,600元（即每公克愷他命售價400元，起訴書記載李永麟同時販賣價值合計3,
600元之不詳重量愷他命及之後發現不屬第二級毒品MDMA【俗稱搖頭丸】之物品予少年陳○○，就愷他命之數量及價格部分應予補充，而關於李永麟另涉販賣第二級毒品未遂罪部分，不另為無罪之諭知，詳後述）之價格，販賣予少年陳○○。嗣於同日凌晨1時許，少年陳○○與施宏達共同前往新北市○○區○○○路○○○巷○○號之新加坡汽車旅館編號818號房內過夜，少年陳○○則與施宏達共同施用前述向李永麟購得之愷他命，施宏達另將部分愷他命摻入香菸內隨身攜帶，迄同日16時30分許，施宏達因另案為警查獲，並在施宏達身上扣得由前述含有愷他命之香菸1支，經警先後取得施宏達及少年陳○○之同意採尿送驗，發現二人之檢驗結果皆呈愷他命類之陽性反應，始循線查悉上情。
貳、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力之認定：本件檢察官、被告李永麟及其辯護人於本院準備程序中均未就本案卷內證據資料之證據能力為爭執，且迄言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第
1項不得作為證據之情形，是應認均已同意本案卷內證據資料均得作為本案證據，且經本院審酌後，認如下所述之證據，並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以資作為證據，並無不當，徵之同法第159條之5規定意旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告對於上揭時地，以每公克400元之代價，與綽號「小U」之成年人共同販賣重約4公克之愷他命予少年陳○○，並收取販賣愷他命部分合計1,600元之價金等情，於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人即少年陳○○於偵查及本院審理中關於其以施宏達持用之前述行動電話聯繫被告，其與施宏達向被告購買愷他命之時地，當時被告身旁另有一名綽號「小U」（或稱「 小雨 」）之女子，其與施宏達有前往汽車旅館施用向被告購得之愷他命等情之證述（參100年度偵字第20050號卷第78至79頁、100年度偵字第30688號卷第24至25頁，本院卷第61至67頁）、證人施宏達於警詢、偵查中關於其與少年陳○○向被告購得愷他命時，被告身旁有站一位女子，該女子與少年陳○○在聊天，購得愷他命後，其有與少年陳○○在旅館裡一同施用等情（參100年度偵字第20050號卷第7至11頁、第63至65頁，100年度偵字第30688號卷第28至30頁），大抵相合，並有臺灣科技檢驗股份有限公司101年8月8日報告編號UL/2011/00000000號、UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：F0000000號為證人施宏達之代碼，F0000000號為證人即少年陳○○之代碼）、證人施宏達所有之0000000000號行動電話通聯紀錄（100年7月23日23時24分許及翌日凌晨0時8分許，證人施宏達所有前述行動電話各有發話至被告持用之上開行動電話之通聯紀錄）各1份在卷可稽（參100年度偵字第2005
0號卷第71至75頁反面、100年度偵字第20051號卷第49頁、第51頁），以及查扣之前述含有愷他命香菸1支可憑，又扣案之香菸1支，淨重0.7990公克，取樣0.0031公克檢驗，驗餘淨重0.7959公克，檢出愷他命成分等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心100年8月12日航藥鑑字第1004143號毒品鑑定書1份附卷可稽（參100年度偵字第20051號卷第50頁），被告不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相合，應堪採信為真實。從而，被告與綽號「小U」之成年人共同以1,600元之代價，販賣重約4公克之愷他命予少年陳○○，並收取前述交易價金之情，已甚昭然，考量愷他命為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，並為近年來政府機關大力掃蕩、宣導，極力防免一般民眾接觸、持有進而施用、運輸或販賣之違禁物，具有量少價昂之特性，且愷他命既為政府機關致力查緝之毒品，動輒輕率持以現身交易愷他命，須冒為警查獲並遭判處重刑之高度風險，此等以身犯險之交易行為設若完全無利可圖，任何人當無自陷追訴風險或憑白招惹刑責之不利境地，其理至明，無待深論。是由被告與證人即少年陳○○或施宏達之間，未有事證顯示其等有深厚或特殊之交誼或信賴關係，衡情被告與綽號「小U」之成年人，在無任何利益可圖之情況下，斷無出面交易本件愷他命之可能，由此足見被告與綽號「小U」之成年人，對於本件交易愷他命之犯行，應均係出於藉此營利之意思，而具有販賣愷他命之犯意聯絡，亦堪認定。本件事證明確，自應依法論科。
参、論罪科刑：
一、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其本件販賣第三級毒品之犯行，與綽號「小U」之成年人有犯意聯絡及行為分擔，應以所犯之罪之共同正犯論處。公訴意旨未認被告與綽號「小U」之成年人就本件犯行為共同正犯，容有疏漏，應予補充。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（參最高法院99年度台上字第5731號刑事判決意旨）。又該條項規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（參最高法院99年度台上字第4874號刑事判決意旨）。查被告對於本件販賣第三級毒品犯行，歷經偵查及本院審理時皆自白不諱，有各相關筆錄在卷可證，經核被告本件犯行符合上開規定之要件，應予減輕其刑。又就本件被告所觸犯之毒品犯行全案觀之，其共同販賣毒品之數量及獲取之金額均甚微小，所為亦與多次、大量販賣毒品，並藉此獲取巨額價差以營利之毒梟，並劇烈危害社會治安之情形，顯然有別，其因觸犯本件法定本刑為5年以上有期徒刑之重罪，堪認法重情輕，在客觀上足以引起一般的同情，犯罪情狀顯可憫恕，本院認縱處以法定最低本刑刑度之5年有期徒刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並與前述減刑事由，依法遞減其刑。
三、另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文（原兒童及少年福利法第70條第1項規定）。次按因販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，亦非屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所規定之成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍（參最高法院95年度台上字第4670號刑事判決意旨）。準此，被告所為本件犯行，客觀上雖有販賣第三級毒品予少年陳○○之情事，然依上開說明，難認其係故意對少年陳○○犯罪，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用，公訴意旨認被告係故意對少年陳○○犯罪，而應依上開條文加重其刑部分，亦有誤會，特予說明。
四、審酌被告現為20餘歲之青年，明知愷他命為毒品危害防制條例規範之第三級毒品，卻漠視法律之禁制，而與他人基於共同營利之意思，率爾共同販賣毒品予他人，擴大毒品之流通範圍，並對取得毒品而後施用之人身心健康造成莫大危害，所為甚為不該，惟其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其本件以前並無觸犯刑案經法院判處罪刑確定並執行之前案紀錄，素行非惡，暨犯罪動機、目的、手段、共同販賣毒品之數量、取得之價額等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲處。
五、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一級、第二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三級、第四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三級、第四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三級、第四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級、第四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪『犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪』所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（參最高法院95年度台上字第5252號刑事判決意旨）。關於警方查扣之前述香菸1支，經鑑驗發現含有愷他命之成分，且為證人施宏達以被告本件販賣之部分愷他命摻入香菸內而製成等情，已據本院認定如前，則該扣案含有愷他命之香菸1支，應屬被告共同販賣之愷他命另行製成之物，兩者難以析離，核屬違禁物，揆諸前開說明，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採
義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（參最高法院93年度台上字第1360號、第1365號刑事判決意旨），又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（參最高法院90年度台上字第2670號刑事判決意旨），再按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（參最高法院97年度台上字第697號刑事判決意旨）。綜上，關於販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，且依共同正犯責任共同之原理，對於犯罪所得係未扣案之現金者，應由共同正犯間連帶沒收，全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償。查被告與綽號「小U」之成年人所為本件共同販賣愷他命所得合計1,600元雖未扣案，然該犯罪所得既經被告及綽號「小U」之成年人收取，已屬其等所有之金錢，依前開說明，應由被告與綽號「小U」之成年人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其二人之財產連帶抵償之，並於被告之宣告刑項下諭知沒收、連帶抵償。至於未扣案之被告持用0000000000號行動電話（含SIM卡），被告雖未否認為其持用之物，惟依卷附亞太行動資料查詢表所示（參10
0年度偵字第20051號卷第71頁），該行動電話門號申請人係「 蕭紹翔 」，是否屬被告所有之物，尚有可疑，且遍查卷附事證，亦無該行動電話（含SIM卡）確為被告所有之切實事證，爰不予宣告沒收。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於前述時地，有同時販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）予少年陳○○，而因施宏達及少年陳○○為警查獲後採集之尿液，均未驗出施用MDMA之代謝反應，故認被告所為亦涉及毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂之犯行云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第
156條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參最高法院30年上字第816號判例要旨）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參最高法院92年台上字第128號判例要旨）。訊據被告固坦承其與綽號「小U」之成年人，共同於前揭時地將MDMA販賣予少年陳○○，但因施宏達及少年陳○○施用其等販賣之物後，經尿液檢測均無MDMA代謝後之陽性反應，所為涉及販賣第二級毒品未遂罪嫌，惟查：
㈠公訴意旨指述被告涉及此部分販賣第二級毒品未遂之犯嫌，
係以被告於偵查中之自白及證人施宏達、少年陳○○於警詢及偵查中之證述，以及證人施宏達所有之0000000000號行動電話通聯紀錄等件為據，然除上開人等之供述、證述外，本件並無任何MDMA之藥錠或粉末扣案，且證人施宏達、少年陳○○為警查獲後採集尿液之檢驗結果，經以GC/MS（氣相層析質譜儀法）方式檢測後，在MDMA部分均未檢出，檢驗結果復皆判定為MDMA類陰性反應等情，有前述臺灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物檢驗報告共2份存卷可考（參100年度偵字第20051號卷第49頁及第51頁，檢體編號：F0000000號為證人施宏達之代碼，F0000000號為證人即少年陳○○之代碼），是被告本件販賣予少年陳○○之物品，究竟有無包含MDMA，客觀上甚為可疑，難以逕認所為販售之物品確有MDMA存在。
㈡依證人施宏達、少年陳○○於警詢、偵查中之證述，雖有陳
述關於其二人施用搖頭丸之情（參100年度偵字第20050號卷第10頁、第18頁、第57頁、第63頁，100年度偵字第3068
8號卷第29至30頁），然證人少年陳○○於偵查及本院審理中另證稱：被告給其之搖頭丸是假的，因為其吃起來沒感覺，應該只有K他命（即愷他命）是真的等語（參100年度偵字第20050號卷第79頁，本院卷第66頁），核與前述證人即少年陳○○採尿送驗之檢驗結果相符，益見被告本件販賣予少年陳○○之物，應無包含MDMA在內，已堪認定；而公訴意旨所列其餘事證，經核皆難以據為認定被告販賣之物確含MDMA，自均無從採為認定被告有販賣第二級毒品未遂犯行之證據。
㈢綜上所述，公訴意旨認被告涉及販賣第二級毒品未遂之犯嫌
，然依起訴所憑之證據及本院審理結果，在在難認所為販賣之MDMA確曾存在，且已作為本件交易之物品，關於被告此部分犯嫌之構成要件，就客觀上應具備之MDMA存在一事顯有欠缺，難以徒憑被告主觀上想像或誤認所販賣之物為MDMA並持以販賣之犯意，而在客觀構成要件（即所販賣之物確為MDMA）完全未具備之情況下，逕認其成立此部分犯行，此為認定事實、適用法律之基本原則，自不待言，與所謂「所犯輕於所知，從其所犯」之法理，係行為人主觀意思與客觀事實不一致，而在「所知」及「所犯」各自之行為均成立犯罪之情況下，從輕而論「所犯」之犯行（參最高法院98年度台上字第4719號刑事判決意旨），兩者顯不相牟，不可混淆。被告對此部分犯行雖有自白，但查無其他相關事證可為其自白之補強證據，依法不得以其自白作為有罪判決之唯一證據，自難遽認其有此部分犯嫌。公訴意旨此部分指述，洵屬無據，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯行，與其前揭論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
㈣至於被告將非屬MDMA之物品販售予證人少年陳○○之舉，公
訴意旨未認被告係基於詐騙他人財物之犯意而為，此觀起訴書之記載未有一言提及被告向他人詐取財物即明，且依起訴所憑之事證及本院審理之結果，亦難彰顯被告本件販賣非屬MDMA之物品予少年陳○○，有何明知並非MDMA卻佯以販賣而單獨或共同詐取財物之嫌疑，是本院針對起訴之事實，亦無就被告是否涉及刑法詐欺罪為審理之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官楊植鈞到庭執行職務。
中華民國101年11月16日
刑事第九庭審判長法官王綽光
法官張誌洋法官李俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官林文達中華民國101年11月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。