裁判字號：臺灣臺南地方法院109年簡上字第22號刑事判決
裁判日期：民國109年03月31日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度簡上字第22號上訴人 王佩琪 即被告上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院108年度簡字第3324號108年12月11日所為之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度偵字第9447號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收王佩琪犯罪所得新臺幣貳拾伍萬伍仟元部分撤銷。
未扣案王佩琪犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、王佩琪自民國106年8月1日起至107年12月25日止，設置六合彩賭局，提供通訊軟體LINE聊天室之虛擬空間供不特定多數人下注賭博財物，參與香港特區政府於每星期二、四、六開獎之六合彩賭博，並以「二星」、「三星」、「四星」、「台號」等方式供賭客簽賭。賭客依喜好簽選號碼下注，約定每簽1支「二星」、「三星」、「四星」、「台號」，賭金為新臺幣（下同）6元至78元不等，以核對香港六合彩號碼決定輸贏，凡對中上開組合號碼者，每簽中1支，可得570元至75萬元不等之彩金，未簽中者，所繳之賭資即全歸王佩琪所有，藉以牟利。 嗣經警 於108年5月7日，持搜索票前往王佩琪位於臺南市○○區○○路○○○號9樓之2之居所執行搜索，扣得其所有供經營六合彩賭博所用之平板電腦1臺、記帳本1本，因而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、審理範圍之認定：按為因應新刑法增訂沒收被告以外之第三人財產及擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍等重大變革，我刑事訴訟法乃借鏡德國刑事訴訟法及日本「關於刑事案件中沒收第三人所有物程序之應急對策法」（下稱日本應急對策法），於105年6月22日修正增訂第7編之2「沒收特別程序」，並自000年0月0日生效施行，俾與原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，互補相成，以完備沒收法制，並體現憲法正當法律程序及保障人民財產權之意旨。因之，刑事訴訟法第455條之27第1項固明定「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，惟該規定係植株於「沒收特別程序」專篇，並非規定於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，且按之該條立法理由說明：「被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一。為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部分。反之，沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定違法行為之前提，若當事人就本案認定結果已無不服，『為避免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益，僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力自不及於本案之判決部分』。爰參考日本應急對策法第八條第一項之立法例，增訂本條第一項前段規定；並增訂本條第一項後段規定，以杜爭議。」等旨，顯見該條第1項後段所謂：「對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，係為避免因第三人參與沒收程序部分之程序延滯所生不利益，乃明定僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力不及於本案之判決部分，並非指對於本案被告財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力亦不及於本案之判決部分。此自日本應急對策法乃針對刑事案件應沒收之物為第三人所有時所設之特別規定，更為明瞭。尤以刑事訴訟關於本案被告部分，係併就本案與沒收部分同時審理，程序上並無區隔，案內關涉應予沒收之財產，並非必與本案犯罪事實為完全之分離，此與第三人參與之沒收特別程序，非但係特定於沒收事項，且係針對特定財產之情形尚屬有別。故而，上開刑事訴訟法第455條之27第1項既僅規定在第三人參與程序，而無法直接適用於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，則在法無明文之情形下，當事人縱使僅就沒收部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴，最高法院106年度台上字第3601號著有判決可資參照。是本案被告王佩琪於上訴意旨中，雖敘明僅就原判決有關沒收其犯罪所得25萬5千元部分上訴（參見本院卷第12頁），然其所為賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等犯行及犯罪所用之物沒收部分，仍應為其上訴效力所及，合先說明。
二、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告於本院準備程序表示對各該證據之證據能力無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、犯罪事實之認定：上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（參見偵卷第38頁、本院卷第37頁），並經證人即賭客 杭沛沂 於警詢及偵查中證述與被告經營之六合彩對賭經過明確（參見警卷第121頁、第138頁、偵卷第46頁），且有本院108年聲搜字第520號搜索票、臺南市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、記帳本內頁影本1張、郵局匯款單據存款人收執聯2張、局號帳號查詢客戶基本資料各件在卷（參見警卷第7頁、第8頁至第11頁、第17頁、第22頁），足認被告於本院審理時之任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告所為賭博、圖利供給賭博場所與聚眾賭博罪等犯行，均事證明確，堪以認定，皆應依法論科。
四、論罪科刑：核被告所為係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第26
8條前段之意圖營利供給賭博場所及後段之意圖營利聚眾賭博等罪。被告自106年8月1日起至107年12月25日為警查獲止，反覆持續提供網路聊天室作為賭博場所、聚集不特定賭客並與之對賭，而藉此營利之行為，乃持續進行並未間斷，係出於一個犯意決定，且在客觀上具有反覆、延續實行之特徵，在法律評價上應認為各係一行為，方符社會通念，且屬適度之評價而不至過苛；又其上開犯行，係基於同一犯罪故意，而實行一個犯罪行為，屬一行為觸犯圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪及賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
五、㈠按刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日施行時
，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增訂刑法第36條第1項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），其出發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的立法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。基此，於本案部分及沒收部分均在上訴範圍之情形下，本於沒收之獨立性，本院自得單獨就原判決關於違法諭知沒收部分逕行撤銷。
㈡原審認本案被告所為賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營
利聚眾賭博等犯行，均已事證明確，並審酌被告僅因貪圖私利，即無視法令禁止規定，分別經營及參與六合彩簽賭，助長投機風氣，所為有所不當；兼衡被告經營之規模、期間，及其智識程度、家庭經濟狀況、犯後坦承犯行，非無悔意等一切情狀，而依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項等規定，判處被告有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，另諭知扣案如附表所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣25萬5千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。除沒收犯罪所得部分外（詳下述），其認事用法、量刑及犯罪所用之物之沒收均無不當，應予維持。
㈢訊據被告於本院審理時供稱：其經營六合彩期間，因遭賭客
欠款，每月實際獲利僅數千元，總計約13萬元；偵查中所稱每月1萬5千元之收入，係包含他人積欠之款項等語（參見本院卷第57頁）。本院審酌被告於偵查中雖曾供稱：每月獲利1萬5千元（參見偵卷第38頁），然並無其他證據足認被告業已收取全額獲利。另參以證人杭沛沂於警詢中亦證稱：因積欠被告賭債，而與被告約定每月還款1萬元，然因未能依約還款而生爭執（參見警卷第121頁背面）。從而，被告於本院審理時所辯每月1萬5千元之獲利並未完全取得等語，尚非全然無可採。本於罪證有疑利歸於被告原則，應認被告於本件經營六合彩所取得之犯罪所得為13萬元。被告上訴主張原審所為其所獲得之犯罪所得為25萬5千元之認定不當，尚非無據。應認被告此部分上訴為有理由，當由本院管轄之第二審合議庭將原判決有關沒收犯罪所得部分撤銷改判，並依刑法第38條之1第1項、第3項諭知沒收被告犯罪所得13萬元，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、綜上，被告以前開理由提起上訴，經核除前開經撤銷沒收之部分外，餘俱無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
案經檢察官吳坤城到庭執行職務。
中華民國109年3月31日
刑事第九庭審判長法官高如宜
法官鄭燕璘法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳采蓉中華民國109年3月31日附表：
┌──┬────────────┬───┐│編號│扣案物品│數量│├──┼────────────┼───┤│1│平板電腦│1台│├──┼────────────┼───┤│2│記帳本│1本│└──┴────────────┴───┘附錄法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。