裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(一)字第255號刑事判決
裁判日期：民國94年12月20日
裁判案由：違反森林法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(一)字第255號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 楊四海 律師上訴人即被告己○○選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第2069號中華民國91年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第9971號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、己○○曾於民國86年7月間，因傷害及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院及臺灣雲林地方法院分別判處有期徒刑1年2月及4月確定，於87年10月28日執行完畢。猶不知悔改，竟與丙○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，結夥2人於91年4月15日14時30分起，在高雄縣荖濃事業區第八林班雙鬼湖旁小木屋附近，未經許可持客觀上可供兇器使用之鏈鋸1具，連續竊取森林主產物紅檜樹瘤11塊，及副產物鐵杉靈芝12株、鐵杉靈芝切片1包重
3公斤、青剛櫟靈芝（俗稱臭菇）18株、凹葉嚴桃（俗稱山薯）150粒，山價總計新台幣（下同）775,000元，得手後，於同年4月22日12時，為警於前開小木屋處當場查獲，並扣得前該森林主、副產物及鏈鋸1具。
二、案經高雄縣警察局六龜分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人乙○○、丁○○於警局中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，其於本院前審及本院審理時業經到庭具結作證，對其不一致之陳述，法院自得依刑事訴訴法第159條之2規定，如認其先前之陳述有較可信之情狀，並有證明犯罪事實存否之必要時，亦自得採為證據。
二、按除急迫情況並經記明筆錄者外，詢問被告時應全程連續錄音，刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項定有明文。所謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘提等）之時起即未錄音；筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間較短；錄音內容含混雜亂而難聽辨；筆錄部分內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情形在內。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢間程序之合法正當，亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。違背上開規定所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應依刑事訴訟法第158條之4之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，即考量違反法定程序之情節、違反法定程序之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險及實害、禁止使用該證據對於預防偵查機關違法偵查之效果、偵查機關發現該證據之必然性，及證據取得之違法對被告在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之（最高法院92年度台上字第2874號、92年度台上字第992號判決意旨參考）。
而被告己○○之警詢筆錄雖無錄音帶可供比對，固屬違背法定程序所取得之供述證據，惟衡諸上開刑事訴訟法第158條之4之規定，並審酌被告己○○於警詢時所供之情節與被告丙○○所述相符，並無矛盾之處等各節，本院認上開筆錄仍有證據能力。
三、辯護人爭執本件森林主副產物被害價格查定書之證據能力云云。按前揭查定書係屏東林區管理處六龜工作站關於被盜伐樹瘤之價格核定所製作之文書，係屬審判外之陳述，為傳聞證據。惟該價格查定書係經屏東林區管理處六龜工作站副技師依據荖濃溪事業區第八林班當時之紅檜樹瘤市價予以查定，並有主辦人及工作站主任兼技師核章，屬公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，又無其他顯不可信之情狀，按刑事訴訟法第159之4第1款之規定，自得為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告己○○、丙○○2人均矢口否認有竊取前揭森林主、副產物之犯行，均辯稱：山薯、靈芝等副產品，係在地上撿回來的，至紅檜樹瘤我們去時即在該處，並未竊取該紅檜樹瘤等語。
二、經查：
（一）被告丙○○於警訊時供稱：除了紅檜樹瘤我不知是誰採伐的，其他物品（鐵杉靈芝約3斤重、鐵杉靈芝大片的有2片、小片的有10片、青剛櫟靈芝（俗稱臭菇）18片、山薯
150粒）是我與己○○在小木屋附近周圍所採的等語（見警訊卷第2頁），核與被告己○○於警訊時所供：紅檜樹瘤我不知是誰採的，其他吃的物品（鐵杉靈芝約3斤重、鐵杉靈芝大片的有2片、小片的有10片、青剛櫟靈芝（俗稱臭菇）18片、山薯150粒）是我與丙○○在小木屋附近周圍所採的等語相符（見警訊卷第5頁），且被告2人在製作警訊筆錄時，並無不法取供之情事，可見被告2人於警訊時所供，係在自由意思下所述，應足認定，故被告己○○與丙○○警訊時之供述，均堪採信，先此敘明。
（二）被告2人於上開時、地被查獲森林主產物紅檜樹瘤11塊，副產物鐵杉靈芝12株、鐵杉靈芝切片1包重3公斤、青剛櫟靈芝（俗稱臭菇）18株、凹葉嚴桃（俗稱山薯）150粒，及在該小木屋內被取出鏈鋸1具之事實，業據至場查獲之屏東林區管理處六龜工作站技術士丁○○及警員戊○○分別於本院前審及本院審理時結證證述明確（見本院上訴卷第55頁至第57頁、第59頁、第60頁、本院更㈠卷第81頁至第86頁），並有屏東林區管理處六龜工作站遺留木數量明細表、贓物認領收據、盜伐現場圖、查獲現場照片9張附於警訊卷足稽。又上開被竊取之主、副產物，原木山價共計775,000元，亦經證人丁○○於警訊中證述屬實（警卷第六頁背面），並有森林被害告訴書、森林主副產物被害價格定書、山價查定書、木材市價計算明細表等各1份附於警卷足憑。
（三）證人丁○○於本院前審調查時結證稱：「3月上旬，有一批屏東攝影協會的人，檢舉有人在那邊（指雙鬼湖旁）蓋小木屋及設神壇，破壞環境，要我們去取締，我們第1次去時，只有 張政淇 在那邊，我們去是要回復原狀，請他把神像搬下來，當時有五尊佛像，小木屋內有一些屏東科技大學留下紅外線照相機，可能是要拍野生動物的，我們沒動他，我們只把小木屋作簡單破壞，以可留供登山客急需避難時使用，當時並沒有看到扣案的那些副產品。後來我們陸續接到檢舉，說牛樟樹被盜伐，所以我們第2次去，這次去時只有他們2人（指被告2人），且發現那些副產品，而且在80公尺左右，也有紅檜樹被新切割的痕跡，因第2次去時五尊佛像又被請回去，所以我們把小木屋徹底破壞，也把紅外線攝影機帶下來還給屏東科技大學，這次去的背包是被告他們的（指在現場之背包），不是屏東科技大學的。」等語（見本院上訴卷第57頁），其於本院94年10月26日審理時結證稱：「（案發地點，普通的紅檜樹是生長在何處？）大約是長在中海拔1500公尺以上至2500公尺高，可能長在山崖或是溪谷中。」、「（本案查獲已經鋸開的11塊紅檜樹瘤，是否由同一塊紅檜樹瘤鋸出來的？）目視無法辨識，可能是好幾棵長的。」、「（查獲的11塊紅檜樹瘤每塊大約多重，總重大約多重？）我們當時並無攜帶工具，所以無法過磅，我們在現場照相存證，因為太重，且時間關係，所以我們就用火燒燬，至於每塊多重，時間已經很久了，我不記得。」、「（提示91年5月
2日警訊筆錄，是否實在？）當日我們有打衛星電話，請示林管處的長官，才就地焚毀，至於重量部分，筆錄上所載數百斤應該是筆誤，應該是百餘台斤左右。」、「我們當時大約有13位人員上山。」、「（你在警訊陳述有幾塊紅檜樹瘤是最近切割，你依據何在？）我們在放置紅檜樹瘤上方80公尺左右，有發現紅檜新切割的木屑。」、「（你是否能確定紅檜樹何時遭到盜伐？）我不能確定。」、「（你說有些紅檜樹瘤被火薰黑？）是的。我因此無法判定何時遭到盜伐。」、「（張政淇的小木屋是否全部為紅檜木搭建的？）是的。」、「（樹瘤是否在拆除小木屋的時候才發現的？）不是，是在小木屋外面放在爐灶上方。」、「（扣案的紅檜樹瘤的市價若干？）我們是依據塊的價值來計算。」、「（本案查獲的紅檜樹瘤等物，究竟是森林副產物或是主產物？）紅檜樹瘤應該是主產物，其餘是副產物，至於屏東林區管理處函復鈞院的內容，我不知道紅檜樹瘤為何記載副產物。」等語（見本院更㈠卷第81頁至第83頁）；證人即警員戊○○於本院前審調查時亦結證稱：「到現場時，只己○○、丙○○在現場，查扣的東西只有樹瘤在小木屋內，其他的（指鐵杉靈芝等副產物）是在小木屋外，當時他們說除樹瘤之外，其他的副產物都承認是他們採的。」、「第一次上去是張政淇在那裡住，第二次上去是己○○、丙○○在那裏住。」等語（見本院上訴卷第55頁至第56頁）。而證人丁○○、戊○○等人經民眾之檢舉，於91年3月26日前往高雄縣荖濃事業區第八林班雙鬼湖旁，發現有該小木屋，當時屋內有五尊佛像，並拆除該小木屋側邊；同年4月23日，丁○○、戊○○等人復經檢舉，再度前往上開小木屋，發現該五尊佛像又在該小木屋內，且查獲上開主、副產物及鏈鋸1具等情，亦有前後兩次拆除該小木屋及查獲物品之照片23張附於本院上訴卷第81頁至第90頁足考。又張政淇於90年3月初，曾僱用乙○○等4人，以每人每日工資2,000元之代價，共
5天之時間，幫忙扛東西至該小木屋，並修理該小木屋之漏水問題，當時張政淇之背包內置有鏈鋸1具，張政淇並使用該鏈鋸鋸倒地之枯木，下山時該鏈鋸並未背下山，上山時總共有8男1女，其中有被告丙○○，下山時僅張政淇與一年青人留在山上等情，亦經證人乙○○於警訊及本院前審時證述綦詳（見警訊筆錄附於偵查卷第13頁，本院上訴卷第58頁），證人張政淇於本院前審調查時亦承認於90年3月間，以每日2,000元，僱請工人至該小木屋修理漏水問題，當時並攜帶鏈鋸上山，91年3月間，林務局人員會同警方拆除該小木屋時，僅將五尊佛像帶下山，鏈鋸並未帶下山，同年四月間，丙○○到我三地門之道場借背包欲往該小木屋，我請丙○○再將該5尊佛像帶往該小木屋，下山時再帶下來等語觀之（見本院上訴卷第59頁），顯然在該小木屋所查獲之鏈鋸係被告丙○○與張政淇等人於90年3月間，即僱請乙○○等人攜帶上山，迄91年3月26日，林務局人員會同警方至該小木屋拆除該違建時，因僅拆除側邊，至未發現該鏈鋸藏放位置，嗣被告己○○、丙○○2人乃於同年4月15日，再行前往該小木屋，始有該鏈鋸可供使用；又林務局人員會同警方於91年3月26日拆除該小木屋側邊，迄同年4月15日，被告2人同往該小木屋，相隔僅半月餘，且林務局人復於同年4月22日會同警方，再行查獲被告2人在該小木屋時，該小木屋已修復，而以該小木屋位於深山，無交通工具可前往，一般步行需2天時間，始可抵達（業據乙○○於本院證述明確）之情況，一般人應不致主動將該小木屋修復，顯然係被告2人於同年4月15日前往，予以修復使用，應可確定。
（四）林務局人員會同警方查獲時，該森林主產物即紅檜樹瘤放在該小木屋內，而副產物放置在該小木屋外，並據證人丁○○、戊○○於本院前審供述明確（見同上筆錄），且離該小木屋約80公尺遠左右，也有紅檜樹被新切割的痕跡，不惟據證人丁○○證述綦詳，並有該紅檜樹被切割照片4張附於本院上訴卷第85頁至第86頁足憑。則該小木屋於第二次被查獲時僅有被告2人使用，林務局及警方人員於91年3月26日第一次至該小木屋取締時，尚無紅檜被切割之情形，至同年4月22日再行前往，即在該小木屋內查獲該紅檜樹瘤及於屋外查獲該鐵杉靈芝等副產物，且被告丙○○於張政淇於90年3月間，僱工前往修理該小木屋漏水問題時，曾一同前往，並知悉當時攜有鏈鋸1具可供使用，足證該紅檜樹瘤，係被告2人於91年4月15日上山後，使用藏放在該小木屋之鏈鋸所切割無疑，被告2人所辯：其
2人並未竊取該紅檜樹瘤等語，係屬卸責飾詞，均無足取。至鐵杉靈芝12株、鐵杉靈芝切片1包重3公斤、青剛櫟靈芝（俗稱臭菇）18株、凹葉嚴桃（俗稱山薯）150粒等物，屬森林副產物，業據證人丁○○證述明確，且被告2人於警訊即供承為其2人所採取（見警卷第2頁、第5頁），並有贓物領據1份附於警卷15頁足憑，而該森林副產物，價值有5,000元之多，並非無經濟價值，且係生長在公有林地之產物，非被告2人所有，被告2人即不得任意採取，辯護意旨稱：該副產物無甚價值，依一般登山習慣，就地採食，無可責難，應無不法所有之意圖等語，亦無足取。又91年3月29日至4月23日間，雖尚有 徐世飛 等9人申請於同年4月6日至7日進入高雄縣茂林鄉荖濃事業區第八林班內，惟該批民眾逗留之時間僅2天1夜，且前往之地點係屯子山，並非本次查獲前該森林主、副產物之大鬼湖，此亦有高雄縣警察局六龜分局91年6月25日六警保字第0910003495號函所附之字第Ａ005354號山地經常管制區入山許可證存根1紙在卷可佐，該批入山民眾與本件竊案無關，併此敘明。
（五）至被告己○○於原審提出91年7月2日之診斷證明書1份，以證明其罹患慢性肝炎，並於本院前審舉出證人甲○○以證明被告己○○之身體狀況不可能前往竊取上開主副產物云云。且證人甲○○於本院前審調查時亦結證稱：己○○有肝病，且腎臟不好，會有水腫，手、腳的關節都不好，無法走很多路等語（見本院上訴卷第55頁）。惟警方查獲時被告己○○亦在該小木屋現場，被告己○○既能步行兩天前往該小木屋處，顯然被告行竊當時之體能狀況尚可，且共犯僅需有犯意聯絡，或行為之分擔即可，被告己○○該診斷證明書及證人甲○○上開證述，均不足以採為被告己○○有利之認定。
（六）又被告己○○之選任辯護人以案外人張政淇開設之奇木工廠，經鈞院命六龜分局警員前往拍照，據檢送之照片顯示，工廠內陳列紅檜樹瘤所製之高價桌椅、木雕等藝術品，參酌國內森林早已禁止砍伐多年，沒有紅檜樹瘤來源，證人乙○○在鈞院證稱該木材來源為苗栗縣三義鄉等情，但三義鄉木雕品價位高昂，張政淇殊無可能向三義買木材前來三地門整理出售，且張政淇用鏈鋸盜伐紅檜樹搭建小木屋，在雙鬼湖供奉神像遮人耳目；又被告丙○○與證人甲○○於案發後之錄音對話內容得知，該砍伐紅檜樹瘤係張政淇所為，亦有錄音帶及其錄音譯文在卷足憑，可見本件盜伐紅檜樹瘤者係張政淇，與被告己○○無關云云。然本院命高雄縣警察局六龜分局前往屏東縣○○鄉○○路○段10之1號張政淇之奇木工廠，拍照結果確實有不少之奇木藝術品，有照片在本院卷足憑，但該木雕藝術品之來源如何？證人乙○○長期受僱於張政淇，其既於本院審理時否認該木雕品之來源係張政淇所砍伐的，而證稱係在三義鄉買受的等情（見本院卷第88頁），且被告丙○○與甲○○之錄音對話內容，經本院於94年11月2日當庭勘驗該錄音帶部分內容，無法辨識是否為被告丙○○與他人之對話，且為被告丙○○所否認，因此該錄音帶之內容是否確實為被告丙○○所述，該錄音帶之內容是否誠如錄音譯文所載，有否經過剪接，均值得商榷，因此本院認上開張政淇奇木工廠之照片、該錄音帶及其譯文，均不足作為有利於被告己○○之認定，亦無證據足資證明本件查獲之紅檜樹瘤係張政淇所盜伐與被告2人無涉。
（七）紅檜樹瘤究竟係森林主產物或副產物？按所謂森林「主產物」係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材；「副產物」係指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物，國有林林產物處分規則第3條第1款、第2款分別定有明文。本件查獲之紅檜樹瘤，為紅檜樹枝樹幹上結有樹瘤，亦屬樹幹之一部分，且並非每棵樹均結有樹瘤，因此相當珍貴，藝術價值非凡，且與「森林副產物」之定義不符，因此紅檜樹瘤應係森林主產物無誤。至行政院農業委員會林務局屏東林區管理處函覆本院，認紅檜樹瘤屬「森林副產物」，有該處94年10月14日屏政字第0946104840號函1份附於本院卷第67頁，其之見解應係對「森林主產物、副產物」之定義有所誤會，不足為採，併此敘明。
（八）綜上所述，足見被告己○○、丙○○2人所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2人竊取該森林主、副產物犯行，均堪認定。
三、核被告己○○、丙○○2人所為，均係犯森林法第52條第1項第4款前段之結夥2人竊取森林主、副產物罪。其2人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人先後多次竊取森林主、副產物犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。又被告己○○前因殺人未遂及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院各判處有期徒刑1年2月及4月確定，甫於87年10月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並遞加重其刑。
四、原審因認被告犯上述之罪，而適用森林法第52條第1項第4款前段，刑法11條前段、第28條、第56條、第47條、第42條第3項，罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，並審酌被告
2人嚴重破壞國家森林資源，及事後藉詞至警局陳情稱承辦員警食用渠等2人之食物，圖轉移本案偵查重心及斲傷承辦員警執法決心，此有前該六龜分局偵查員戊○○職務報告書附卷可憑，惟念被告2人年歲已高等一切情狀，分別量處被告己○○有期徒刑1年，被告丙○○有期徒刑10月，並均依法併科該贓額3倍之罰金即銀元775,000元（贓物原木山價為新台幣775,000元），並就罰金部分均諭知如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算，且敘明扣案之鐮鋸1具，非為被告等所有，依法不得宣告沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當，被告2人上訴意旨，均仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國94年12月20日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年12月20日
書記官黃一秋附錄本判決論罪科刑法條：
森林法第52條
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、採掘、毀損、燒燬成隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，並沒收之。