裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上字第98號民事判決
裁判日期：民國113年02月22日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度上字第98號上訴人 吳承駿 訴訟代理人 蔡文斌 律師複代理人 許慈恬 律師訴訟代理人 林冠廷 律師
李明峯 律師 邱維琳 律師被上訴人 陳璽文 訴訟代理人 林三元 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年1月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（111年度訴字第456號），提起上訴，本院於113年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查，被上訴人於本院就遲延利息部分減縮為自民事準備二狀繕本送達上訴人翌日即民國111年7月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，參照前開規定，核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：上訴人於000年0月間，在伊位於臺南市○區○○街000號辦公處謊稱可出售SEO即關鍵字搜尋優化軟、硬體設備，並提供報表1份，說明出售之內容含加拿大、香港伺服器、C++.NET加密更新系統等項目予伊（即關鍵字搜尋優化軟體及硬體設備服務；下稱系爭軟硬體服務契約），伊信以為真，乃於109年2月5日分別匯款新臺幣（下同）60萬元、100萬元至上訴人指定之訴外人張○杏、李○芳（即上訴人配偶）所有銀行帳戶。上訴人於收受價金後迄未提供任何軟、硬體設備，經以LINE通訊軟體催討亦拒不見面，已違反出賣人之義務，伊自得依債務不履行之規定行使權利，爰以民事準備二狀為解除契約之意思表示，並依民法第259條第2款、第179條規定，擇一請求上訴人給付160萬元及自民事準備二狀繕本送達之翌日即111年7月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，並陳明願供擔保，准予為假執行之宣告等語（原審判命上訴人如數給付，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人辯以：㈠被上訴人係委請伊透過SEO系統經營訴外人○○國際企業有限公司（下稱○○公司）所屬旗下品牌之網路形象。○○公司所屬品牌之一LinaSkin之前台視覺即官方網站已由訴外人○○○數位科技有限公司（下稱○○○公司）架設完畢，被上訴人另委由伊架設之SEO系統。被上訴人於109年1月12日起陸續向伊提供Linaskin前台視覺資料，以供被上訴人架設○○公司後台系統即SEO系統，LinaSkin網站後台架設完成後，伊安裝遠端控制軟體於被上訴人電腦，以供後續網站後台維護、國外伺服器使用，被上訴人並於109年2月5日完成驗收始付款，系爭軟硬體服務契約應為承攬契約。㈡○○公司官網前台視覺係由網頁設計○○○公司負責，伊負責後台系統即SEO系統，訴外人林○進非後台系統管理者，伊自無移交SEO系統予林○進之必要。㈢上訴人裝設於被上訴人電腦之軟體，是透過機器人大量散布、增加網頁瀏覽量，以達提高網頁於搜尋引擎排名之目的，與SEO系統創設目的之定義相符，伊確有交付SEO系統。㈣兩造之買賣標的為SEO軟體、加拿大伺服器、香港伺服器、英國工程C++.NET加密更新系統一年之使用權並提供英國、香港、加拿大工程師維護機房主機之服務。伊於109年間就被上訴人需求多次與該三國工程師交涉、匯款予國外工程師，並於109年1月6日起即已陸續開放國外伺服器之使用權限予被上訴人使用。㈤伊將SEO系統設計完工並安裝在被上訴人電腦後，被上訴人突然指示將設計之官網暨原代碼移交予○○○公司，伊無法協助被上訴人操作系統，自不得以此認為系爭SEO系統無關鍵字搜尋優化之效用。㈥縱伊未依債之本旨給付，被上訴人契約解除權已罹於1年之除斥期間，自不得以契約業已解除為由，依據不當得利之法律關係請求伊返還160萬元。㈦本件如應適用買賣契約之相關規定，上訴人於109年2月5日前即已完成買賣標的物之交付，被上訴人於111年3月25日方起訴請求解除契約，被上訴人契約解除權已罹於6個月之除斥期間，原審為伊敗訴之判決，尚有未洽，為此提起上訴，並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第400頁，為說明方便，字句略作修正）：
（一）兩造於109年2月間口頭約定系爭軟硬體服務契約（內容詳如原審卷第19頁SEO支出報表所示）。
（二）被上訴人有於109年2月5日匯款160萬元予上訴人所指定之人作為系爭軟硬體服務契約之對價（見原審卷第21頁）。
（三）上訴人有提供被上訴人一套軟體，並有免費教導被上訴人與其指定之人軟體之操作方法（見原審卷第90頁）。
（四）被上訴人曾於109年9月11日，以永樂郵局第207號存證信函催告上訴人返還160萬元（見原審卷第26至28頁）。
（五）被上訴人曾以上訴人未履行系爭軟硬體服務契約為由，對上訴人及其配偶提起詐欺之告訴，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以110年度偵字第17718號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署臺南檢察分署以111年度上聲議字第1034號處分書駁回再議確定（見原審卷第79至82頁、本院卷第119至126頁）。
（六）被上訴人有以111年7月21日民事準備二狀主張解除系爭軟硬體服務契約，上訴人有於同年月25日收受（見原審卷第
113、119頁）。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第401頁，為說明方便，字句略作修正）：
（一）系爭軟硬體服務契約之法律性質為何？上訴人是否業已依債之本旨履行契約？
（二）被上訴人依民法第179條、第259條第2款規定，擇一請求上訴人返還160萬元及自111年7月26日起算之法定遲延利息，是否有據？
六、本院之判斷
（一）系爭軟硬體服務契約之法律性質為何？上訴人是否業已依債之本旨履行契約？⒈被上訴人主張兩造於109年2月間口頭約定由被上訴人以160
萬元為對價，向上訴人購買SEO即優化網路關鍵字搜尋服務之軟、硬體設備，買賣標的內容如原證一「SEO支出報表」所載即加拿大伺服器、香港伺服器、英國工程C++.NET加密更新系統，及相關之英國、加拿大、香港工程師年費等情，業據提出報表1份為證(見原審卷第19頁），且為上訴人所不爭執；上訴人復於本院陳稱：依系爭軟硬體服務契約之給付，係因應被上訴人之需求，客製化一套軟體給被上訴人，及後續1年之伺服器維修費、使用權、年費都專屬被上訴人；且已有提供被上訴人一套軟體等語（見本院卷第114至115、117頁），堪信被上訴人之主張為真實。
⒉上訴人固爭執系爭軟硬體服務契約為承攬契約；惟上訴人
於112年5月24日之民事準備狀及113年1月3日民事辯論意旨狀均自承兩造之買賣標的為兩造之買賣標的為SEO軟體、加拿大伺服器、香港伺服器、英國工程C++.NET加密更新系統一年之使用權並提供英國、香港、加拿大工程師維護機房主機之服務等語（見本院卷第127、370頁），參諸系爭軟硬體服務契約之內容既包含上訴人須客製化一套軟體交付被上訴人使用，及後續伺服器維修費、使用權、年費，堪信系爭軟硬體服務契約應係約定上訴人一方移轉財產權於被上訴人，被上訴人支付價金之契約，至於安裝軟體，伺服器等使用，應係附隨義務，不改變契約之主要義務，故系爭軟硬體服務契約之性質應係買賣契約。
⒊被上訴人主張上訴人依約應履行之給付包含交付其為被上
訴人客製化之軟體及其原始碼，但上訴人提供之服務並不完整等語，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查，上訴人既稱本件為客製化服務，其因應被上訴人之需求「客製化軟體」提供給被上訴人，竟又稱交付軟體不可能交付原始碼，因交付原始碼等於買斷云云（見本院卷第115、117頁），前後陳述，已有矛盾。另依上訴人於原審111年5月16日提出之民事答辯狀記載：「因本人有受原告（即被上訴人，下同）之指示：將設計之官網暨原代碼等全部移轉給『○○○公司』並經該公司驗收無訛在案」等語，及111年6月6日所提出之民事答辯（二）狀載明：「另被告（即上訴人，下同）將替原告製作網站購物車等官網原代碼悉數已交給原告指定之○○○公司」等語（見原審卷第61、90頁），及上訴人最初於臺灣臺南地方檢察署刑事案件（109年度他字第5744號，下稱另案）偵查中亦以書狀辯稱：
「本人設計完竣之際，突應告訴人（即被上訴人）之指示，將設計之官網暨原代碼等全部移轉給『○○○公司』並經該公司驗收無訛」等語（見另案卷第131頁），足認被上訴人之主張，應較符合事實而可採信。準此，上訴人縱已交付一套SEO軟體予被上訴人，然其既未交付原始碼，仍屬未依債務本旨履行契約。
⒋上訴人辯稱其交付之軟體確可使用加拿大、香港、英國等I
P位址創建之帳號云云，固據提出甲證1（以系爭SEO軟體創建具國外ip位址之帳號資料）、甲證2（上訴人與工程師之對話紀錄）各1件為證（見本院卷第129至139、第141至181頁）；惟依證人 林震民 於原審結證稱：「（被告有無提供國外伺服器？)就我所知沒有。而且在我操作該軟體的時候，並沒有接收到國外伺服器的服務。」，及證人林○進於原審結證稱：「（被告移轉的購物網站官網，有無使用到國外的伺服器？）看不出來。」等語（見原審卷第156、161頁），足認上訴人所提出之甲證1、2無從證明其確已依約提供國外伺服器之服務。又依上訴人提出之甲證2之標題為「加拿大行銷工程師」、「英國加密工程」之通訊軟體對話內容；惟其並無法實際舉出何段對話之內容係上訴人為履行系爭「SEO支出報表」契約，確有與所謂之加拿大、香港、英國等國工程師溝通之對話，自不足證明與本件「SEO支出報表」所示項目有關；況依上訴人於甲證2之第21頁下方之註記：「以上對話截圖在證明上訴人吳承駿一直有在協助『被上訴人陳璽文』在軟體SEO上的使用以及協助『他的客戶林○茂』操作「以下是操作成果及相關實例」等語，則無法排除甲證2內之部分內容係關於上訴人免費為林○茂建立官網及BLOG之部分，而與本件系爭「SEO支出報表」之給付並無關聯。準此，甲證2之對話紀錄，既不足以證明上訴人確有為系爭「SEO支出報表」之約定內容需求，多次與外國工程師交涉之事實，自不足資為有利上訴人之證據。
⒌至上訴人另提出甲證3（上訴人匯款紀錄）欲證明上訴人確
有匯款至國外工程師帳戶之事實，惟觀諸該書證內容實際僅為有「匯款記載之電話通訊軟體對話內容」，仍無從證明上訴人確已有支付款項，況甲證3縱得為匯款紀錄之佐證，亦無法證明該記載之款項即為上訴人為履行系爭「SEO支出報表」約定內容所為之支付。準此，甲證3亦不足資為上訴人確有匯款至國外工程師之相關支出證明。
（二）被上訴人依民法第179條、第259條第2款規定，擇一請求上訴人返還160萬元及自111年7月26日起算之法定遲延利息，是否有據？⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。而債權人於債務人遲延給付後，仍須定相當期限催告債務人履行，如債務人於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第229條第2項前段及第254條之規定自明。所謂給付無確定期限，係指給付未定期限及給付雖定有期限而其屆至之時期不確定而言。又催告為請求給付之意思表示，乃準法律行為，債權人為催告時，表示對該特定債權請求債務人給付之意思。換言之，在給付無確定期限之情形，依前揭規定，應經催告而未為給付，始負遲延責任；而一方遲延給付後，仍須經他方定相當期限，催告其履行而不履行，始得解除其契約。次按民法第254條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約（最高法院100年度台上字第2199號民事判決參照）。
⒉上訴人未依債務本旨提出給付，應負債務不履行之遲延責
任，固如上述；惟被上訴人主張其已合法解除契約云云，固據提出台南○○郵局109年9月11日第207號存證信函及回執（下稱系爭存證信函）為證（見原審卷第25至28頁），但為上訴人所否認；經查，系爭軟硬體服務契約除約定上訴人應給付之項目及金額外，並未約定確定之履行期限，應屬給付無確定期限之債務。系爭存證信函係通知上訴人訂購之SEO等軟硬體和各國伺服器及工程人員服務，業於109年2月5日匯款160萬元至上訴人指定之李○芳及張○杏帳戶，上訴人迄未提供任何資料及設備，限上訴人於文到7日內退還款項，逾期即依民、刑事責任等情。被上訴人嗣於本院審理期間始補稱係以111年7月21日民事準備二狀為解除契約之意思表示等語（見本院卷第113頁）。依前揭說明，上訴人係自收到被上訴人定期催告履行契約期限屆滿後，仍未依約履行，始負給付遲延之責任。被上訴人既未定期催告履行，復未於上訴人負債務不履行責任後，再依民法第254條之規定，定相當期限催告上訴人履行債務，即逕以民事準備二狀為解除契約之意思表示，自不生解除契約之效力。
⒊兩造之系爭軟硬體服務契約既未合法解除，上訴人不負回
復原狀之義務，所受領之價金亦無不當得利可言。準此，被上訴人依民法第259條第2款、民法第179條規定，請求上訴人給付被上訴人160萬元及自民事準備二狀繕本送達之翌日即111年7月26日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，均非有據，應予駁回。被上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失其依據，應併予駁回。
七、綜上所述，被上訴人依民法第259條第2款、民法第179條規定，請求上訴人返還160萬元及自111年7月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，非屬正當，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，被上訴人是否已逾解除契約之除斥期間及兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國113年2月22日
民事第四庭審判長法官張世展
法官黃義成
法官陳春長上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中華民國113年2月22日
書記官施淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。