最高法院104年度台上字第3892號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第3892號刑事判決

裁判日期：民國104年12月23日

裁判案由：家暴妨害性自主

最高法院刑事判決一○四年度台上字第三八九二號上訴人林○○選任辯護人 吳宗輝 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十月二十二日第二審判決（一○四年度侵上訴字第二一六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵緝字第一一八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林○○上訴意旨略稱：㈠、依卷附敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所示，該醫院於民國一○三年四月十五日下午四時四十二分對Ａ女（警詢代號0000-000000，民國000年0月生，姓名及出生日期均詳卷）驗傷結果，認Ａ女處女膜三點鐘方向有舊撕裂傷，原判決事實又認定上訴人係於一○三年四月一日至七日及同年月九日至十三日，每日均違反Ａ女之意願，強行以陰莖或併以手指插入Ａ女之陰道，而對Ａ女強制性交得逞十二次，倘上訴人確有上開行為，其最後一次對Ａ女強制性交之日期為同年月十三日，距Ａ女接受前開驗傷之時間，尚不到四十八小時，何以所檢出Ａ女處女膜之撕裂傷係屬舊傷，且在Ａ女所穿內褲或陰道內亦未發現精子細胞或男性Ｙ染色體DNA-STR型別，實啟人疑竇，原審卻不據此資為有利於上訴人之認定，顯然違背經驗法則。㈡、原判決事實欄一之㈠僅記載上訴人「於一○三年二月十四日元宵節後至三月底間某二日」各對Ａ女強制猥褻一次，但對各該犯罪之時、日、處所、態樣、結果，則皆未予具體認定及說明，亦難認為適法。㈢、證人劉○明於偵查及第一審證稱曾聽到Ａ女喊叫或在玩之聲音，約有五、六次以上，即每隔一、兩天就會聽到一次等語，此與原判決事實認定上訴人係於一○三年四月一日至七日及同年月九日至十三日，每日深夜均對Ａ女強制性交，前後共十二次等情，兩者在次數上已有不符，且Ａ女於偵查時對檢察官所訊「所以爸爸（指上訴人，下同）至少有對你做二次」、「你確定每天都有」等問題時，均係以點頭回應，而就上訴人犯行之次數，亦皆係檢察官以誘導訊問方式詢問Ａ女所得，而非Ａ女自行陳述，自不足作為論罪之依據，原判決在查無其他補強證據之下，即僅憑Ａ女之陳述，作為認定上訴人有前述犯行之唯一證據，於法尚有未合云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審關於論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制猥褻二罪刑（均累犯）及對未滿十四歲之女子犯強制性交十二罪刑（均累犯）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。原判決對於依憑卷附敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及該醫院一○四年九月十五日敏總（醫）字第00000000號函所示，Ａ女於一○三年四月十五日下午四時四十二分許前往敏盛綜合醫院驗傷時，雖檢出Ａ女之處女膜有舊撕裂傷，但以處女膜新傷紅腫消失之時間因人而異，從數日至數周不等，如何仍不能排除前開撕裂傷係在同年月一日至七日、九日至十三日遭男性性器插入所致；又依據卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）一○三年九月二十九日刑生字第0000000000號鑑定書所載，警方在接獲本案通報後，將自Ａ女內褲及陰道內採集檢體之棉棒送請刑事警察局鑑驗結果，雖認上開棉棒以顯微鏡檢視均未發現精子細胞，另粹取DNA檢測，亦皆未檢出足資比對之男性Ｙ染色體DNA-STR型別，然此或因Ａ女於一○三年四月十五日經警採取上述檢體時，已距其於同年月十三日最後一次遭上訴人強制性交時，間隔一日以上，或因Ａ女於事發後經過盥洗，致相關跡證殘留不全所致，如何難僅憑上情即遽為有利於上訴人之認定；另證人劉○明於偵查及第一審所證其於一○三年四月間因居住在與上訴人、Ａ女所住套房祇隔一房之房間，偶爾晚上會聽到Ａ女喊叫「不要」或類似在玩之聲音，約有五、六次以上，即每隔一、兩天就聽到一次等語，與Ａ女指述上訴人於同年月一日至七日及九日至十三日，每日深夜對其強制性交時，其皆用腳踢擊牆壁、床板或其他物品，俾製造聲音，以向他人求救，及原判決認定上訴人於前開期間每日深夜均對Ａ女強制性交，前後共十二次各等情，在次數上雖稍有不符，但此或因劉○明於前開期間每日深夜專注聲響之程度不同，造成其聽聞之情形有異，或因該證人隨時間經過而難以精確記憶所致，如何不能憑此即謂劉○明所證係屬不實，亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈢關於此部分及上訴意旨㈠，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、犯罪之時間茍非屬構成要件之要素時，即令事實審法院未於判決中為明確之認定，仍難遽指違法。原判決已依憑卷內相關證據資料，說明如何堪認上訴人確有於一○三年二月十四日元宵節後至同年三月底間某二日，分別基於加重強制猥褻之犯意，在某日夜間先乘與Ａ女同睡於桃園市蘆竹區某二樓套房（地址詳卷）之際，強行擁抱Ａ女，且不顧Ａ女以手推阻抗拒，仍以身體壓制之強制手段，違反Ａ女意願，撫摸Ａ女胸部、下體而為猥褻行為一次，嗣復另行起意，藉與Ａ女嬉鬧時，不顧Ａ女以牙齒咬其手之方式抗拒，猶施力壓制，強行親吻及吸吮Ａ女脖子形成吻痕而為猥褻行為一次等犯行，雖其未具體認定該二次強制猥褻犯行之時間，但既非不可特定，又無礙對上訴人此部分犯罪事實認定之同一性，自無上訴意旨㈡所指之違法。㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決係依憑上訴人之部分供述，證人Ａ女、劉○明、巫○美、鄧○康、林○君、徐○超之證詞，暨卷附Ａ女年籍資料對照表、上訴人戶籍資料、劉○明與林○君之「臉書」通訊內容列印資料及照片、桃園市政府警察局函送案發現場圖及照片、敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、刑事警察局測謊鑑定書及所附資料、桃園縣政府（已改制為桃園市政府）家庭暴力暨性侵害防治中心心理諮商紀錄摘要，據以認定上訴人有基於加重強制性交之犯意，於一○三年四月一日至七日及同年月九日至十三日，在桃園市蘆竹區某三樓出租套房內，藉每晚與Ａ女同床之機會，不顧Ａ女以手推阻抗拒，仍以身體壓制Ａ女之強制手段，違反Ａ女意願，強行以陰莖插入Ａ女陰道，其中二日併接續以手指插入Ａ女陰道，而對Ａ女強制性交共十二次得逞之犯行。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，亦非僅憑Ａ女之陳述作為上訴人此部分犯行論罪之唯一證據，要不能指為違法。㈢、檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於其訊問（詢問）之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問（詢問）者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問（詢問）方式，是否法之所許，端視其誘導訊問（詢問）之暗示，是否足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問（詢問）內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第一百六十六條之一第三項第三款規定於行主詰問時，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許。依卷附筆錄所載，Ａ女於一○三年四月二十九日檢察官訊問時，係陳稱：「（在三樓〈租住處〉時，你和被告〈即上訴人，下同〉怎麼睡？）我和被告睡一張單人床」、「（在三樓時，被告除了摸你，還有做什麼事？）做不該做的事情」、「（什麼不該做的事情？）就……他把他重要部位，放在我的重要部位上面」、「（爸爸的重要部位是哪裡？）下面」、「（尿尿的地方嗎？）（點頭）」、「（爸爸怎麼把他尿尿的地方，放在你尿尿的地方上面？）要伸進去」、「（爸爸有無把他尿尿的地方伸進你在尿尿的地方裡？）有。還有把手伸進我重要部位裡面」、「（爸爸有無脫你衣服？）無」、「（你當時是穿裙子還是褲子？）褲子跟裙子都有」、「（所以爸爸至少有對你做二次？）（點頭）」、「（發生第一次以後，怎麼都沒有跟證人〈巫○美〉說？）很多次了」、「社工答：根據在學校的訪談，被告和被害人（Ａ女）搬到三樓以後，幾乎天天都有……」、「（那至少有幾次？）星期一到星期日都有」、「（你確定每天都有？）（點頭）」等語（見他字第二七六○號偵查卷第十頁、第十一頁、第十三頁）。觀諸Ａ女上開供證，已以言語、動作明確表示，在其與上訴人於一○三年四月一日搬至桃園市蘆竹區某三樓套房（地址詳卷）後，至同年月十三日將其遭上訴人性侵害之情告知證人 巫玉美 時止，每日均遭上訴人以生殖器或併以手指插入其陰道之事實（嗣因查出Ａ女於同年月八日參加學校畢業旅行而未返家過夜，當日乃予剔除）。則Ａ女於上開作證時，因年僅十二歲，檢察官於訊問Ａ女案發經過情形，為喚起Ａ女之記憶，乃由Ａ女與上訴人在前開租住處睡覺等情切入，漸次提問，引導Ａ女為陳述，要難認有何不當誘導訊問情事，亦即依上開筆錄所載問答內容，檢察官並未有何使用虛偽或錯覺誘導訊問情形。上訴意旨㈢指Ａ女於偵查時對檢察官所訊「所以爸爸至少有對你做二次」、「你確定每天都有」等問題時，均係以點頭回應，而就上訴人犯行之次數，亦皆係檢察官以誘導訊問方式詢問Ａ女所得，而非Ａ女自行陳述云云，即顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。綜上所述，其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年十二月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官張春福
法官許錦印法官張祺祥法官李英勇法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月三十日
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